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評我國勞務派遣中的行政管制

2014年第09期    作者:朱 慧 陳慧穎     閱讀 6,686 次

　　自從我國誕生勞務派遣這種用工制度以來，有人認為勞務派遣這種制度是萬惡之源，是專門用來損害勞動者利益的，也有人認為它是標準勞動用工的補充，是一種靈活用工制度。2007年制定的《勞動合同法》第一次從法律層面規定了勞務派遣制度，加強對勞務派遣制度的管制。當時有人樂觀地認為，有了法律的規范，勞務派遣將大幅減少，勞動者的利益將得到更大的保障。但事與愿違，《勞動合同法》實施后，勞務派遣不僅沒有大幅減少，反而急劇上升，由《勞動合同法》實施之前1800萬到2012年已增加到6000多萬，而且涉及的領域也更廣，一些國有企業、甚至政府部門成了使用勞務派遣的主力。

　　在此情況下，為遏制勞務派遣的進一步發展，全國人民代表大會常務委員會于2012年12月通過了對勞動合同法中涉及勞務派遣部分的修改，該修改提高了勞務派遣公司的設立門檻，限制了勞務派遣的適用范圍，加大了對勞務派遣公司違法行為的處罰力度，總體上大大加強了行政部門對勞務派遣的干預。《勞動合同法》修訂后，人力資源和社會保障部先后發布了《勞務派遣行政許可實施辦法》、《勞務派遣暫行規定》進一步細化了對勞務派遣的行政管制。在大力強調市場在資源配置中起決定性作用的當今，勞務派遣制度卻反其道而行之，大力強化對勞務派遣的行政管制。這種管制會達到預期目的嗎？下面我們就對勞務派遣中的行政管制進行評析。

　　

　　一、勞動派遣中行政管制的主要內容

　　根據《勞動合同法》、《勞務派遣行政許可實施辦法》、《勞務派遣暫行規定》等法律、規章的規定，勞務派遣中的行政管制主要體現在如下方面：

　　1、明確勞務派遣公司設立的門檻并實行行政許可證

　　《勞動合同法》第57條規定：經營勞務派遣業務應當具備下列條件：(一)注冊資本不得少于人民幣二百萬元；(二)有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施；(三)有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度；(四)法律、行政法規規定的其他條件。經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。

　　為進一步明確勞務派遣公司的設立許可條件，2013年6月20日人力資源和社會保障部還頒布了《勞務派遣行政許可實施辦法》，該辦法長達35條，對勞務派遣單位的行政許可做了具體的規定。該辦法第八條甚至規定向許可機關提交的材料中的勞務派遣管理制度包括勞動合同、勞動報酬、社會保險、工作時間、休息休假、勞動紀律等與勞動者切身利益相關的規章制度文本；擬與用工單位簽訂的勞務派遣協議樣本。第14條還規定了《勞務派遣經營許可證》的有效期為3年。第22條規定勞務派遣單位每年還要向許可機關提交上一年度的勞務派遣經營情況報告。

　　為確保勞務派遣行政許可制度的實施，《勞動合同法》還規定了嚴厲的行政處罰制度。該法第92條規定：違反本法規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

　　從上述規定可以看出，勞務派遣實行的是行政許可制，而且設立門檻也比較高，處罰也比較嚴厲。勞務派遣單位僅注冊資本就需200萬元，遠遠大于《公司法》規定的正常情況下設立公司所需的資本。《勞務派遣行政許可實施辦法》更是對勞務派遣單位從出生管到死亡。

　　2、對勞務派遣用工范圍和用工比例進行管制

　　《勞動合同法》第66條規定：勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。

　　《勞務派遣暫行規定》進一步明確了勞務派遣用工的數量比例。該規定第4條規定用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。

　　上述規定不僅限制勞務派遣用工的用工范圍，還實行比例控制，是一種雙重的控制。

　　3、對勞務派遣協議的內容進行規制，強化勞務派遣單位和用工單位的義務，強調同工同酬

　　《勞動合同法》第59條規定：勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。《勞務派遣暫行規定》第7條更是把勞務派遣協議的內容細化為13項。

　　《勞動合同法》第60條、《勞務派遣暫行規定》第8條都規定了勞務派遣單位對勞動者的義務。

　　《勞動合同法》第62條規定了用工單位對勞動者的義務。

　　《勞動合同法》第63條更是對同工同酬進行了規定。該條規定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。”

　　我們的《勞動合同法》真可謂無微不至，從勞務派遣協議的內容到派遣單位的義務、用工單位的義務、同工同酬都在其管轄之下。

　　4、對跨地區社會保險繳納的管制

　　《勞動合同法》第61條規定：勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。

　　《勞務派遣暫行規定》第18條規定：勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照國家規定享受社會保險待遇。第19條規定：勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的，由分支機構為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的，由用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。

　　從上述規定可以看出勞動者的社會保險費只能在用工單位所在地繳納，完全不考慮勞動者的意愿。

　

　　二、勞務派遣行政管制的分析評價

　　從上述《勞動合同法》及配套行政規章的內容來看，立法者和行政部門都希望通過行政權力對勞務派遣的管制嚴格限制勞務派遣。因此，從勞務派遣公司的設立條件管起，管到勞務派遣適用的崗位及報酬、同工同酬、勞務派遣協議的內容、勞務派遣單位和用工單位對勞動者的義務、勞務派遣用工的數量比例、直到勞務派遣單位的死亡。

　　我們認為這種通過加強行政管制的思路未必能進一步遏制勞務派遣，因為勞務派遣的發展有其客觀的原因，有其發展的自身規律，加強行政管制沒有從根本上解決勞務派遣問題，沒有做到對癥下藥。而且行政權也不是萬能的，其效用是有限的。何況行政部門有其自身利益，在行政權缺乏制約的情況下，權力的擴張還會產生副作用。

　　對于勞務派遣《勞動合同法》仍大規模存在并異常繁榮的原因，我們認為主要有以下因素：

　　1.《勞動合同法》關于無固定期限勞動合同的規定，導致勞動合同的解除很困難，用人單位尋求靈活的勞動關系是重要的原因

　　我國《勞動合同法》放寬了簽訂無固定勞動合同的條件，同時縮緊用人單位解除勞動合同的條件。在此種情況下，對用人單位而言，用工的靈活性大大減弱。雖然《勞動合同法》頒布后，為了消除企業家們的擔憂，一批專家們開始強調無固定期限勞動合同不是鐵飯碗，只要符合法律規定還是可以解除的，用人單位不要誤讀。但專家不是用人單位，大部分專家對于企業的管理并沒有深刻的體驗，用人單位由于涉及到自己的切身利益，對這些法條的實際運用有更深刻和更真切的體會。

　　作為一名律師，我們在辦案過程中深刻感受到無固定期限勞動合同的解除在實踐中的確很難，解雇成本很高，這是不爭的事實。用人單位為了尋求勞動關系的靈活性，在這種情況下有許多用人單位就選擇了勞務派遣，以達到靈活用工的目的，這也是一種現實情況下的無奈選擇。從這個角度講，正是由于《勞動合同法》加強了對勞動關系的管制，才導致了《勞動合同法》實施后勞務派遣異常繁榮的最直接原因。

　　2.國有企業、事業單位等受編制等影響造成勞務派遣廣泛使用

　　隨著這幾年國有企業的壯大與發展，國有企業掌握著國家的各種資源，一些國企成了壟斷性的企業。在這種情況下，國有企業成了人們選擇工作的首選。但由于受到企業編制、工資總額控制等各種原因，國有企業和一些事業單位出現了編制內用工和編制外用工的方式。

　　編外用工最常見的方式就是勞務派遣，而且國企的勞務派遣每年有增無減。據統計，全國勞務派遣人數已達到6000多萬人，主要集中在公有制企業和機關事業單位，部分央企甚至有超過2/3的員工屬于勞務派遣。這導致了人為的不平等，干同樣的活體制內的人和體制外的人收入差別很大，同工不同酬，人為制造了差別。現在勞務派遣中的同工不同酬也主要出現在國有企業及事業單位。這涉及到我國國有、事業單位的分配體制改革問題，但此次有關勞務派遣的規定根本無法涉及到這方面的內容。

　　在不破除國有企業壟斷或特殊保護的情況下，編制外的人和編制內的不可能享受到同工同酬。勞務派遣員工享受的是一個勞動力的市場價格，否則，由于勞動者只要提前30天就可以辭職，勞動者完全可以用腳投票。而編制內的人享受的是一個由于壟斷而導致的超過市場的價格，是一個特殊利益群體。如果不破除國企在某些行業的特殊保護，給其他市場主體以平等的市場準入機會，實現市場主體間的公平競爭，編制外的勞務派遣工和編制內的員工之間的同工同酬是不可能實現的。

　　3.我國社會保險制度的不統一也是勞務派遣存在的原因之一

　　我國的《社會保險法》雖然已在2011年7月1日開始實施，但我國各地的社會保險制度并沒有統一，也沒有實現全國統籌、現在連省級統籌都沒有實現，而且各地的社會保險費繳費基數、繳費比例都不統一。勞動關系轉移過程中各地的社會保險費如何銜接，對勞動者來說也是一個大問題。

　　在實踐中，為了解決在戶籍所在地繳納社會保險問題，使用勞務派遣問題也成了某些勞動者的一種選擇。如上海A員工到江蘇南京B公司工作，A先生要求與B公司通過勞務派遣的方式用工，與上海中智公司訂立勞動合同，再由上海中智派遣至南京，目的是解決A先生在上海繳納社會保險費的問題。A先生作為上海居民當然希望在上海為其繳納社會保險費，由于我國社會保險費的繳納并沒有完全統一，通過勞務派遣這種方式來繳納社會保險費反而保護了A先生的權益。而《勞務派遣暫行規定》完全不顧勞動者意愿，硬性規定按用工單位所在地繳納社會保險，這無疑損害了一部分勞動者的利益。

　　4.部分勞動者希望通過勞務派遣享受更好的福利也是勞務派遣存在的原因

　　勞務派遣和損害勞動者合法權益并不存在必然的聯系，在某些情況下使用勞務派遣還能更好地保護勞動者的合法權益。如上海某小型外商獨資企業要招用一名副總經理。當該企業提出要和其簽訂勞動合同時，該員工提出要和上海外服簽訂勞動合同，再由外服將其派遣至該外商獨資企業。理由上海外服有比較完善的員工福利系統，他和上海外服建立勞動關系，只要繳納少部分的錢就能享受較好的福利待遇。

　　現在嚴格限制勞務派遣的適用范圍，這種情況不符合勞務派遣的適用范圍，該部分勞動者的要求就無法實現了。

　　5.部分用人單位濫用勞務派遣，逃避法定義務，降低用工成本

　　勞務派遣的存在確實也給部分用人單位可乘之機，降低成本，盡可能地提高利潤，這是每個企業都會追求的目標。在追求利潤的驅使下，部分用人單位無視國家的法律制度，利用執法的漏洞，千方百計逃避其法律義務。

　　從上述分析，我們可以看出，對勞務派遣存在有其客觀原因，在使用勞務派遣的土壤并沒有改變的情況下，僅靠加強勞務派遣的行政管制是不能解決問題的，它只是增加了各方的交易成本，使經濟運行的成本增加，甚至損害勞動者利益。勞務派遣這種用工方式還會以其他各種方式冒出來。

 

　　三、勞務派遣行政管制的展望

　　如前文所述，加強勞務派遣行政，根本沒有對癥下藥，不能解決勞務派遣問題。通過加強行政管制的方式不僅不能達到立法的目的，還會產生相當的副作用。我們對勞務派遣行政管制的前途并不樂觀，相反我們認為勞務派遣，在執行過程中還會存在如下問題：

　　1.勞務派遣還會大量存在而且還會以更隱蔽的方式存在

　　如前文所分析，我國勞務派遣盛行的主要原因在于勞動合同解除的剛性、國有壟斷行業編制的存在所導致的人為的不平等及我國社會保險制度上存在一些問題及靈活就業的客觀需要。勞務派遣的行政管制并沒有消除這些因素，由于這些因素的存在，導致勞務派遣必將繼續存在，而由于加強了行政管制，勞務派遣必將以更隱蔽的方式存在。舉例來說，某企業本來是通過勞務派遣的方式使用清潔工的。現在勞務派遣管制條件嚴格了，怎么辦呢？也很簡單。找一個清潔服務公司，某企業和該清潔服務公司簽訂一個清潔服務協議就可以了。某企業和清潔服務公司就變成了一個純粹的商事關系。清潔工和某企業更是一點關系都沒有了。

　　2.尋租行為會增加，選擇性執法會進一步加劇

　　由于勞務派遣公司由登記制變成了許可制，加強了對勞務派遣機構的管制，有管制就容易產生腐敗，這是一個常識。對勞務派遣公司進行審批制，年審制，在這個過程中極易造成權錢交易。

　　由于勞務派遣機構的大量存在，勞動行政部門的執法能力是有限的，在這種情況下選擇性執法將大大增加。追究誰的違法行為，勞動行政部門肯定要做出選擇。在這個過程中，勞動行政部門和執法者肯定會考慮到自己的利益，進行選擇性執法，嚴重損害法律的公平性，增加投機行為和尋租行為。

　　3.勞務派遣公司會進一步集中

　　由于勞務派遣公司的設立門檻比較高并需要行政許可，使一些小的企業很難獲得勞務派遣的執照。這也使一批與勞動行政部門有密切關系的單位更容易獲得執照。“……現在很多成規模的勞務派遣公司都或多或少與勞動主管部門存在聯系，有的是主管單位在職、退休官員成為股東，有的直接由主管部門投資設立。”(2013年7月8日中國經營報A4版《遼寧人社廳干部投資該省最大派遣公司》)由于勞務派遣許可制的實施有可能會進一步加劇這種趨勢，在這個發展過程中一些小型的勞務派遣公司逐步被行政機關淘汰，使勞務派遣公司更進一步集中，甚至使一些小型的勞務派遣公司掛靠在大型的勞務派遣公司下面，甚至可能產生一些與勞動行政部門關系密切的勞務派遣公司靠出借資質來斂財。

　　綜上所述，“勞務派遣”的問題，不是勞務派遣本身的問題。在消除異常勞務派遣的土壤之前，僅通過加強行政管制的方式來規范勞務派遣并不能達到其目的，相反有可能產生極大的副作用，極易導致行政干預扭曲市場，產生各種形式的規避，增加經濟運行的交易成本。我國的勞務派遣制度應由堵變疏，放寬無固定期限的解除條件，同時改革國有企業在某些領域的壟斷地位，給民營企業一個平等的市場準入機會，改革事業單位的分配體制，完善我國的社會保險制度，才能使勞務派遣制度回歸到其本來應有的狀態。●