国产视频一区三区_久久久精品性_在线精品一区_欧美在线视频二区_国产精品一区在线观看_精品不卡视频_欧美亚洲免费高清在线观看_欧美视频久久_国产精品一区毛片_国产日韩一区

簽約、履約、違約過程中法律顧問的基本建議

2021年第07期    作者:李艷    閱讀 5,199 次

相信很多律師在給客戶提供常年法律顧問服務時，占用時間較多的通常是合同審核。但我們發現，無論合同審核得多嚴格，合同爭議仍會發生。因此，我們建議：律師給客戶做常規的法律培訓時，應提醒客戶簽約、履約、違約等過程中的基本注意事項。誠然，客戶的業務領域涉及各行各業，我們不可能面面俱到，只能從普遍問題出發，提出相應的指導意見，供參考。

一、合同磋商階段

（一）基本背景調查

我們認為，合同磋商階段有必要對合同相對方進行初步背景調查。如通過登錄國家企業信用信息公示系統（http://www.gsxt.gov.cn/index.html）、企查查（https://www.qcc.com）、天眼查（https://www.tianyancha.com）、啟信寶（https://www.qixin.com）等網站或APP查詢這些企業的法律風險。

以企查查為例，有“基本信息”“法律風險”“經營風險”等，我們需要關注其“法律風險”中的“司法案件”“失信信息”“開庭公告”“被執行人”“裁判文書”等。通過這些信息，可初步分析合同相對方是否有訴訟案件、訴訟案件中法律地位是原告還是被告、合同相對方是否被采取財產保全、是否有被執行案件等。

以上僅是法律風險的基本背景調查，關于合同相對方有無履行能力等需要客戶進一步作商業背景調查。

（二）避免預約合同的違約責任

很多客戶對外合作時，在簽署正式交易文件之前可能會簽署意向書、合作框架協議之類的文件，我們需要提醒客戶：根據《民法典》第495條規定，當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同，當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。

因此，在客戶與相對方訂立預約合的同過程中，應認真對待，不能認為只是簽訂預約合同，即使最后無法正式簽約，也不會承擔任何違約責任。如本意為與對方訂立磋商性文件而非預約合同，則應當在文件名稱中避免出現“預約”字樣，避免出現訂立本約合同的意圖，避免對合同的標的、數量、交易條件、權利義務及法律責任等條款作出明確規定。同時，在該類合同中明確約定該文件不具有約束力。

二、訂立合同階段

（一）盡量避免客戶提供的合同被認定為格式合同。若是格式合同，應盡到格式條款的提示說明義務

1．盡量避免客戶提供的合同被認定為格式合同

有些客戶在日常經營活動中，對外的銷售合同、采購合同或其他合同都有固定的格式版本。我們應建議客戶在開展業務的過程中，盡量建立關于交易文件的磋商溝通過程，征求相對方的意見，以避免將來出現爭議后，被法院認定為格式合同。

2．若是格式合同，應盡到格式條款的提示說明義務

若客戶提供的合同是格式合同，根據《民法典》第496條關于格式條款的規定，提供格式條款的一方應當采取合理方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。

例如江蘇法院2016年公布的消費者權益典型案例之案例三：法院經審理認為，在《會員章程》中存在大量其他加黑條款的情況下，某電子商務公司對管轄權條款僅采用字體加黑方式處理，管轄權條款與其他條款并無明顯區別，加之網站頁面與紙質介質相比，字體加黑的提示注意功能降低，字體加黑尚不足以引起消費者的合理注意，應當認定經營者未盡到合理提請消費者注意的義務，該管轄權條款無效。

因此，我們應提醒客戶，在格式合同中應當將免除或減輕己方責任等一系列可能對格式條款接受方權利造成重大影響的條款（例如違約責任上限、免除被追償責任等），用加粗、下劃線、顯著顏色等合理方式進行設計并履行提示義務，并在對方提出異議或要求說明時，加強雙方溝通解釋，并做好相關留痕工作。

3．若是格式合同，交代合同背景，證明格式條款內容的合理性

當格式條款成為合同內容的一部分，并不意味著該條款必然有效，仍有可能被認定為“不合理地減輕己方責任，加重相對方義務”而導致條款無效。換句話說，若該格式條款“減輕己方責任、加重相對方義務”的約定具備合理性，則該條款有效。

（二）謹慎對待書面合同的簽名

相較《合同法》，《民法典》合同編對書面合同成立的方式采用了更偏實操的規定。將“簽字或蓋章”改為“簽名、蓋章”，并增加了“按指印”的簽署形式。

我們應鄭重提醒客戶：諸多案例的司法鑒定結果，要么合同上的蓋章是假章，要么不是本人簽字。此處有必要提一下《九民紀要》第41條：“司法實踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應當主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權或者代理權，從而根據代表或者代理的相關規則來確定合同的效力。”由此，我們建議客戶在簽署合同時，如果相對方是企業，要求企業的代表（無論是法定代表人還是授權的代理人／代表）在企業蓋章后簽字，這樣即便鑒定出印章與企業的印章不一致，客戶仍有可能避免承擔相應的法律后果。

如果相對方是自然人，我們應建議客戶要求自然人簽字后“按指印”。

筆者就親身經歷過這樣一個案例：客戶與相對方（系自然人）約在客戶經營場所簽署補充協議，相對方當著客戶的面簽了字。后續因履行補充協議雙方發生爭議訴之法院。相對方（被告）提出筆跡鑒定，鑒定結果令客戶大跌眼鏡，檢材上的簽名竟然不是相對方的簽字。雖然該案件有其他證據證明補充協議的存在，但否定的鑒定結果畢竟對本案帶來了一定的影響。因此，客觀上筆跡鑒定的結果可能出乎意料，為避免這類事件的發生，對于自然人的簽字，我們應提醒客戶：必須在簽字的同時按指印！

三、合同履行階段

（一）注意“授權行為”和“單位公章”對合同的效力，避免員工職務行為的認定及風險防范

1．法律規定

《民法典》第61條規定，法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受；法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。

《民法典》第170條對職務代理作了規定，執行法人或者非法人組織工作任務的人員,就其職權范圍內的事項,以法人或者非法人組織的名義實施的民事法律行為,對法人或者非法人組織發生效力。法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制,不得對抗善意相對人。

《九民紀要》第41條規定，法定代表人或者其授權之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，應當由法人承擔相應的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。代理人取得合法授權后，以被代理人名義簽訂的合同，應當由被代理人承擔責任。被代理人以代理人事后已無代理權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

2．嚴格公章管理，己方人員變動及時通知相對方，關注相對方人員的權限

除了大家熟知的嚴格公章管理之外，如果客戶對于法定代表人、工作人員職權有所限制的，或者權限有所變化，應及時告知與上述人員開展業務的相對方，以免形成不得對抗善意第三人的法律風險。

我們應提醒客戶：如果合同較為重要，一方面，應在合同中明確限制相關職位工作人員的權限；另一方面，應在合同中明確約定涉及質量確認、對賬等問題應由公司蓋章授權的指定人員進行相關工作，或由公司蓋章確認，以盡量降低法院認定員工職務行為的法律風險。

相反，客戶也應關注相對方人員是否擁有授權，合同中載明的履行事項是否在對方人員授權范圍內等。

（二）如果約定“所有權保留”，應辦理相應的所有權保留登記手續

《民法典》第641條對所有權保留作出了規定，當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。出賣人對標的物保留的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人。

采取所有權保留的買賣合同方式時，應及時辦理動產的所有權保留登記。目前，中國唯一的所有權保留登記網站是由中國人民銀行征信中心管理的動產融資統一登記公示系統（https://www.zhongdengwang.org.cn），客戶可以注冊帳號，并通過該系統的“所有權保留”欄目辦理相應的所有權保留登記，期限為1個月至360個月。在登記到期日前90天，客戶可以根據實際需要進行展期登記，即延長所做登記在登記系統的公示時間。如果擬進行展期的登記已超過登記期限、已被注銷或未在登記到期日前90天內，則不能進行展期登記。展期期限為1個月到360個月。

反之，在涉及大宗商品、機械設備等高價值標的物的動產買賣時，若客戶作為買方，則建議客戶先根據動產融資統一登記公示系統查詢是否存在相應的所有權保留登記，或要求賣方提供相應的查詢結果，并在合同中要求賣方承諾交付的貨物不存在所有權保留等權利限制，以此證明自身符合“善意”標準。

四、違約情形發生階段

（一）關注違約方有解除合同的權利

根據《九民紀要》第48條，違約方不享有單方解除合同的權利。但是，在一些長期性合同如房屋租賃合同的履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合條件的，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持。

根據《民法典》第580條規定，若存在法律上或者事實上不能履行、或債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高、或債權人在合理期限內未請求履行任意一種情形，致使不能實現合同目的的，違約方有權請求終止合同權利義務關系。

當然，若人民法院判決解除合同的，違約方本應當承擔的違約責任不能因解除合同而減少或者免除。

（二）守約方若解除合同，應注意一年的除斥期間限制

根據《民法典》第563條規定，守約方擁有相應的解除權，但我們應提醒客戶：按照《民法典》第564條的規定，如果沒有約定解除權行使期限，自解除權人知道或者應當知道解除事由之日起一年內不行使，或者經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。

（三）無論哪種解除，均應注意以書面方式，保留好相關證據

一旦產生爭議，哪一方行使解除權、何時行使都涉及到法律事實的認定，我們應提醒客戶注意留痕。

以上僅是針對簽約、履約、違約等過程中的基本注意事項做個提醒，有些合同履行過程中還涉及驗收、質量、數量異議、結算等諸多事項。我們只要學會時時總結，一定會在今后的實踐中發揮作用，幫助到客戶。

李艷

上海市協力律師事務所合伙人，上海律協企業法律顧問業務研究委員會委員，浦東新區專業人民調解中心特邀調解員

業務方向：公司法、民法典合同編、企業破產法