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2020年12月31日晚，最高人民法院（以下簡稱“最高院”）正式發布《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（“《解釋》”）。作為《中華人民共和國民法典》（“民法典”）施行前唯一面向公眾征求意見的配套司法解釋，其重要性不言而喻。
《解釋》的出臺，意味著擔保法律規則在相當長的時期內的落定。基于其對原有規則的重大變革及深遠影響，我們建議相關市場主體，尤其是金融機構應盡快對相關擔保法律文件、擔保所涉內部審核流程等進行全面梳理、修訂，以有效防范因法律規則調整引起的相關業務風險。
一、規則的演變
在規范層面，共同擔保追償規則亦經歷了反復調整、完善的過程。
（一）《擔保法》及其司法解釋的立場
《中華人民共和國擔保法》（“《擔保法》”）規定：同一債務有兩個以上保證人，保證人未在保證合同中約定保證份額的，承擔連帶責任。保證人承擔保證責任后，有權要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應對承擔的份額，亦即，承擔連帶責任的保證人之間享有內部追償權。
在此基礎上，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（“《擔保法解釋》”）進一步明確“連帶共同保證”的概念，規定保證人未與債權人約定保證份額的，為連帶共同保證，并規定了連帶共同保證的保證人之間的責任分擔比例。同時，《擔保法解釋》還規定了混合擔保（即被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保）/共同抵押中擔保人可相互追償。
（二）“肯定說”與“否定說“之爭及對后續立法的影響
從上述規定來看，《擔保法》及其司法解釋認可了部分共同擔保人之間的相互追償權，且有在擔保領域擴大的趨勢，但上述問題仍然存在爭論。
在《混合擔保中，擔保人之間可否互相追償》一文中，我們曾提到，就混合擔保中擔保人內部追償權問題，存在“肯定說”和“否定說”之爭。“否定說”的代表觀點為“在當事人沒有明確約定承擔連帶擔保責任的情況下,規定各擔保人之間相互追償是不妥的。”[1] “肯定說”的觀點系根據《擔保法解釋》第38條之規定及公平原則，認為擔保人應當可以相互追償[2]。二者的根本分歧在于價值取向不同。“否定說”更強調效率原則，兼顧公平原則。而“肯定說”更注重公平原則，即使存在犧牲效率的風險。
在后續立法中，“否定說”逐漸占據了上風。2007年《中華人民共和國物權法》（“《物權法》”）頒布，其未吸收《擔保法》及其司法解釋的上述規定，對擔保人內部追償權的態度變得并不明晰，由此引發了諸多爭議。在《共同擔保中，部分擔保人擔責后，其他人可否免責？》一文中，我們亦作過相應探討。而后，最高院在《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“九民紀要”）中明確提出，《物權法》未吸收《擔保法解釋》的規定，系否定了混合擔保中擔保人之間的內部追償權，但擔保人在擔保合同中約定了可以相互追償的除外。
在此背景之下，民法典同樣未吸收《擔保法》及其司法解釋的上述規定，并與《物權法》關于混合擔保的規定保持了一致，體現了相同的立法傾向。
最終，《解釋》基于“否定說”的立場，規定了新的共同擔保追償制度。其未再區分擔保類型，而對整個擔保領域內的共同擔保追償問題作出了規定。在原則上否定擔保人相互追償權的前提下，《解釋》尊重擔保人意思自治，允許其通過內部約定設置相互追償權。此外，《解釋》亦結合實際，規定簽署了同一份合同書的擔保人之間可相互追償。
規范 |
具體內容 |
《擔保法》及其司法解釋 |
《擔保法》第十二條 同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。 《擔保法解釋》 第十九條 兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。 連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。 第二十條 連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。 連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。 第三十八條 同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。 第七十五條 同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。 抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。 |
《物權法》 |
《物權法》第一百七十六條 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。 |
《九民紀要》 |
《九民紀要》 56.【混合擔保中擔保人之間的追償問題】被擔保的債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的，擔保法司法解釋第38條明確規定，承擔了擔保責任的擔保人可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。但《物權法》第176條并未作出類似規定，根據《物權法》第178條關于“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”的規定，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。 |
《民法典》及其司法解釋 |
民法典第三百九十二條 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。 第七百條 保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。 《解釋》第十三條 同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人之間約定相互追償及分擔份額，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人按照約定分擔份額的，人民法院應予支持；擔保人之間約定承擔連帶共同擔保，或者約定相互追償但是未約定分擔份額的，各擔保人按照比例分擔向債務人不能追償的部分。 同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人之間未對相互追償作出約定且未約定承擔連帶共同擔保，但是各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人按照比例分擔向債務人不能追償部分的，人民法院應予支持。 除前兩款規定的情形外，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人分擔向債務人不能追償部分的，人民法院不予支持。 第二十九條 同一債務有兩個以上保證人，債權人以其已經在保證期間內依法向部分保證人行使權利為由，主張已經在保證期間內向其他保證人行使權利的，人民法院不予支持。 同一債務有兩個以上保證人，保證人之間相互有追償權，債權人未在保證期間內依法向部分保證人行使權利，導致其他保證人在承擔保證責任后喪失追償權，其他保證人主張在其不能追償的范圍內免除保證責任的，人民法院應予支持。 |
二、具體分析
（一）民法典及解釋確定的共同擔保追償規則
根據民法典及解釋的相關規定，民法典時代確立的共同擔保追償規則如下：
序號 |
情形 |
可否相互追償 |
如何追償 |
1 |
擔保人之間約定相互追償 |
可以 |
約定了分擔份額，按約定分擔份額； 未約定分擔份額的，各擔保人按比例分擔向債務人不能追償的部分。 |
2 |
擔保人之間約定連帶共同擔保 |
可以 |
其他擔保人按比例分擔向債務人不能追償的部分。 |
3 |
擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印 |
可以 |
其他擔保人按比例分擔向債務人不能追償的部分。 |
4 |
以上皆無 |
不可以 |
/ |
（二）相關問題
1.擔保人分擔份額的確定
在擔保人有權相互追償但未約定分擔份額的情形下，已承擔擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，各擔保人分擔的份額應如何確定，將成為實踐中的焦點問題。
過往司法實踐中，在擔保人分擔份額的問題上，眾多法院判決各擔保人平均分擔擔保責任[3]。此種計算方式較為簡單便捷，但可能引發公平問題，即單個擔保人平均分擔的份額可能超出其在擔保合同中約定擔保的金額范圍。
基于此，《解釋》確定了按比例分擔的規則，但其未就該規則作出進一步解釋。在該規則之下，比例的計算以何為基數？該等基數是否會存在變化？混合擔保/同一人提供物保及保證等特殊情形下的計算規則是否會發生變化？如規范層面未有回應，可能會引發實踐中的爭議。
此外，根據《解釋》規定，擔保人約定相互追償及分擔份額的，承擔了擔保責任的擔保人有權請求其他擔保人按照約定分擔份額。但如擔保人之間對分擔份額約定不明確或無法執行的，承擔了擔保責任的擔保人能否要求其他擔保人按比例分擔向債務人不能追償的部分，亦存在不確定性。
2.擔保人追償的其他問題
在擔保人可相互追償但未約定分擔份額的情形下，《解釋》規定承擔了擔保責任的擔保人有權要求其他擔保人按比例分擔向債務人不能追償的部分。
而在擔保人約定了分擔份額的情形下，《解釋》規定承擔了擔保責任的擔保人有權請求其他擔保人按照約定分擔份額。
可以看出，在上述兩種情形下，《解釋》采取了不同的表述。“向債務人不能追償的部分”帶有明顯的追償順序，意在要求擔保人先行向債務人追償。但何種情形下可視為“向債務人不能追償”，是否可參照一般保證中的“債務人不能履行債務”的認定標準，存在不確定性。
相比之下，后一種情形的表述不包含追償順序，是否意味著當事人可自行約定追償條件及順序，是否可突破一般保證人的先履行抗辯權，亦存在不確定性。
此外，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償時，如出現被追償的部分擔保人履行不能的，就該擔保人不能履行的部分，在無約定的情形下，承擔了擔保責任的擔保人能否依據《民法典》第519條之規定要求其他擔保人繼續按比例分擔，亦可能引發爭議。
3. 債權人主張權利的注意事項
共同擔保追償規則，不僅僅關系到擔保人的內部追償問題，亦可能涉及債權人的切身利益，具體如下：
就共同保證，《解釋》確定了以下規則：1） 債權人需在保證期間內向全部保證人主張權利，否則未被主張權利的保證人將相應免除保證責任；2） 上述情形下，如保證人之間有相互追償權，已被主張權利的保證人無法向免責的保證人追償的，則前者在其不能追償的范圍內免除保證責任。
據此，保證人之間有相互追償權的，如債權人在保證期間內僅向部分保證人主張權利，將導致其他保證人免除保證責任，且已被主張權利的保證人亦相應免除部分保證責任。
此外，未來的司法實踐中，上述規則是否會被參照適用于混合擔保等其他共同擔保，亦存在不確定性。對此，債權人需予以充分關注。
三、實務建議
綜上，我們認為，共同擔保追償規則，不僅僅關系到擔保人的內部追償問題，亦可能涉及債權人的切身利益，需引起各方的充分重視。為此，我們提出以下建議，供相關方參考，以防范相應業務風險。
（一）債權人的注意事項
鑒于擔保人的相互追償權可來源于其內部約定，而無需與債權人約定，故債權人客觀上難以對擔保人之間可否相互追償進行準確核查。
據此，為避免擔保人免責的風險，債權人接受共同擔保的，需及時行使擔保權利，包括在保證期間內向全部保證人主張權利、在抵押權/質權行使期限內及時行使擔保物權等等。
（二）擔保人的注意事項
對擔保人而言，擔保人之間可相互追償既意味著損失可能降低，亦意味著可能被眾多主體追償，故擔保人可視具體需求，決定是否爭取取得對其他擔保人的追償權。
如擔保人希望取得對其他擔保人的追償權的，可要求與其他擔保人共同簽署合同，約定擔保人之間可相互追償，并對分擔份額、履行順序、被追償的擔保人履行不能的處理等作出明確約定。
[1] 胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社，2007年3月第1版，第381頁至第382頁。
[2] 參見“顧正康、十堰榮華東風汽車專營有限公司追償權糾紛案”[（2017）最高法民再137號]、“化輕公司與恒景公司、致虎公司追償權糾紛案”[（2017）津民初121號]等民事判決書。
[3]參見“顧正康、十堰榮華東風汽車專營有限公司追償權糾紛案”[（2017）最高法民再137號]、“化輕公司與恒景公司、致虎公司追償權糾紛案”[（2017）津民初121號]、“王超、紅興隆分公司與寶隆公司追償權糾紛案”[（2018）吉01民終4567號]等民事判決書。
滬公網安備 31010402007129號
