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在國內外，在購買房地產或者大宗商品時，賣家往往會要求買家支付一定比例的合約金額作為定金或者保證金（Deposit）,以顯示購買之誠意，以保障買賣雙方履行合約。
國外的定金或者保證金制度最早起源于“羅馬法”，當時是將其作為一種擔保合同履行的方式；《法國民法典》就規定：“締約當事人得以下列方式解除約定：交付定金者，失去其定金；接受定金者，加倍返還定金。”因此，定金像是一把雙刃劍，雖然有促進交易之作用，但也面臨失去定金之風險。
本文所只的定金是指違約定金，即定金是合同履行的擔保手段，也是違約責任的一種形式。大陸法系通說認為，如果交付定金方違約，無法請求返還定金；接受定金方違約的，則需要雙倍返還定金。在英美法系中，如果買方違約，則賣方會將買方的定金罰沒（Forfeiture）；但是如果賣方違約，除非另有約定，賣方無需雙倍返還定金。
筆者在深度研究英美法系定金制度，充分搜尋相關案例后，總結出可以采取以下幾種理論，向法院陳請訴求，以避免失去定金，擺脫大宗商品買賣合同中的定金陷阱：
1. 從定金的性質出發，認為定金是預付商品款而非真正意義上的定金
在大宗商品交易中，定金是指違約定金，兼有債權擔保和違約責任的雙重屬性；如果買方違約，并且定金罰則適用的條件具備，買方會因此喪失所支付的定金，無論賣方是否遭受違約損害。
與定金相比較，預付款是指商品買賣合同關系中，買方根據約定在賣方履行商品交付義務前向賣方支付的款項。因此，預付款是合同金錢債務的一種履行方式，交付預付款屬于履行合同義務；不交付預付款有可能構成違約，買方承擔賣方的違約損害賠償（damages）。也就是說，賣方雖然可以主張違約損害賠償，以預付款抵扣其遭受的損失；但是，如有余額或者未遭受損失，則賣方必須予以返還。
所以，關鍵問題是買方所付的款項是認定為預付款（payment）還是定金（Deposit）。英美法系國家的“定金認定規則”認為，即使合同使用了“定金”一詞，但是假如合同的內容缺乏定金罰沒（Forfeiture of Deposit）的條款或者表述，此定金就非真正意義上的定金 (True Deposit)， 而是應當被認定為商品預付款。也就是說，英美法系先假定（presume）“定金”為預付款，除非合同表述的內容能支持定金特征，從而被認定為真定金。
因此，在大宗商品交易中，買賣雙方使用“定金”一詞并不意味著賣方可以將在買方違約時將定金罰沒，賣方必須證明此定金為可以罰沒的“真定金”。
2. 從合同簽署出發，否認所簽大宗商品買賣合同的有效性。
這類辯解主要依賴于英美法系的“non est factum”規則,這個規則意思是買方所簽的合同，與自己所認知的合同，兩者之間存在根本的不同 （Fundamental difference）。也就是說，買方對合同內容了解錯誤，如對大宗商品標的物品種、質量或者規格的誤解，對大宗商品買賣的履行方式、履行地點、履行期限等內容的誤解。一旦“non est factum”規則被成功運用， 大宗商品買賣將是無效合同，而非可撤銷合同。
但是，買方要成功地運用“non est factum”規則，需要兩個條件：一是，所簽合同與認知合同達到根本性不同；二是，買方對簽署合同沒有重大過失。
針對第一個條件，英美法院已經擺脫了傳統的合同性質論，認為無論是合同性質的不同還是合同內容的不同，都可以構成合同的根本性不同。例如，已經有判例肯定，一個具有“合同解除條款”的合同就與一個沒有“合同解除條款”的合同，兩者之間是根本性不同。因此，根據英美法系“遵循先例”的基本司法原則，一個具有“定金罰沒條款”的買賣合同與一個缺乏“定金罰沒條款”的合同也將構成根本性不同。
針對第二個條件，英美法院在傳統上認定，只有買方心智不全、缺乏教育或語言不通，導致在簽訂合同時無法正確理解合同的性質和內容，對簽署合同才沒有重大過失；但是法院正在逐步放寬傳統認定，在一些案例中，合同一方依賴于律師或者其他專業人士對合同的理解和解釋，只要這種依賴是合理的，法院也認為合同一方對簽署合同沒有重大過失。例如，在 Sullivan v. Crnogorac (1983), 60 N.S.R. (2d) 201案中 , 買方成功地運用了 “non est factum”規則；盡管買賣合同是由買方的律師所起草, 但是法官滿意地發現，買方律師誤解了買方對合同的指示，而且買方的英語水平有限，對律師起草的買賣合同不能理解，從而導致買方所簽署的合同與其所認為的合同根本不同。
總之，英美法系的“non est factum”規則與大陸法系的重大誤解而導致合同可撤銷的規則，既有相似之處，也存在本質上的不同。大陸法系需要買方遭受重大損失作為合同可撤銷的前提,而“non est factum”規則不以買方遭受重大損失為前提, 但法院必須對個案進行具體分析，必須平衡買賣雙方的利益，必須不損害大宗商品的正常交易安全。
3. 從合同履行出發，主張買賣合同已經被挫敗（Frustration）
大陸法系通過不可抗力和情事變更兩大原則來處理因客觀情況變更而造成的履行不能的情形。不可抗力是指當事人不能預見，不能避免且不能克服的客觀情況，主要是指自然現象；而情勢變更是指當事人訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化。
英美法系解決不可抗力和情勢變更問題的法律原則稱為“合同挫敗”（Frustration of Contract）。合同挫敗所適用的范圍比大陸法系的情事變更原則更廣泛，實際上包括了大陸法系的不可抗力和情勢變更兩種情形。
在一個引領性的合同挫敗案中， 英國法官將 “合同挫敗”定義為：合同挫敗發生，假如非合同雙方的過錯，一個事件的發生導致未履行的合同義務發生無法預料的本質性重大變化，在新情形下繼續履行合同將導致不公平。針對“無法預料的本質性重大變化”，法院引入“根本變化”測試法 （“Radical Change Test”）；這個測試法認為，假如新情形下對合同義務履行與原始情形下合同義務履行，兩者之間存在根本性不同，此“根本變化”測試法就得到滿足。
總的來說，英美法系的“合同挫敗”需要滿足一下條件：一是，事件必須發生在買賣合同形成后，履行前；二是，事件的發生導致合同義務履行與原始情形下合同義務履行存在根本性不同；三是，合同義務履行的根本性變化是無法預見，且也不可歸責于合同當事人。
例如，在當前新冠疫情的背景下，買方可以主張，因為大宗商品航運價格、時間上的問題，雖然買賣合同尚未達到履行不能的程度，履行困難已經導致合同履行發生根本性變化，若按合同規定履行就顯示公平，買賣合同應該已被挫敗。另一例子是中國外匯政策的重大變化與強化實施是否構成導致“合同挫敗”的事件；在一個真實的案子中，中國買家向國外賣家支付了20%的定金后，由于中國外匯管制的強化，導致無法將其人民幣合法地兌換成美元，不能支付合同余款而違約。法院認為，中國外匯政策重大變化嚴重影響了買賣合同的基礎，使得買方給付義務的履行根本上不同于外匯政策變化前的給付義務的履行；因此，買賣合同被挫敗。
一旦商品買賣合同被挫敗，英美法系通常認為，合同即被終止（terminated）,買方有權要求恢復原狀，賣方應當將買方已支付的定金返回。
4. 引入衡平法規則，要求法院赦免買方于定金罰則
即使合同被英美法院認定，大宗商品買賣合同未被挫敗，在英美法系國家，買方仍可通過引用衡平法(Equity)規則，要求買方的定金免于被賣方罰沒。
衡平法，也稱平衡法、公平法、公正法。它是英美法律的一個分支，它包括根據公平與正義比普通法更重要的思想而建立的一些法則。因此，在裁決法律訴訟時，如果在法律原則和公平原則之間產生分歧，那么公平原則應占上風，法庭并會按此作出裁決。衡平法產生的理由通常指普通法過嚴，約束一人也就有害于他人，如無衡平法來調節，則不公道。所以衡平法代表公平 (fairness) ，它是根據公道與正義來實施公平原則。
總之，衡平法不同于普通法，它不決定合同是否有效，不決定合同是否被挫敗，它只是根據公平原則，對合同當事人的利益予以調節。例如，在加拿大，衡平法案規定: 法院有權，在法院認為適合的條件下，免除懲罰性條款和罰沒條款。 但是法院在行使這個自由裁量權時，必須考慮多方面的因素；赦免買方定金是特別合適的，假如賣方的利益可以通過非定金罰沒的方式予以保護。
在英美法系的司法實踐中，一系列案例已經表明，買方如要通過引用“衡平法”規則來獲得定金赦免，必須滿足以下兩個條件：一是，買方將要被罰沒的定金與賣方的實際損失相比，明顯失當（過高）；二是，假如任由買方罰沒定金，是顯失公平的。 就第一個條件而言，法院認為如果賣方的實際損失少于定金的25%以上的，則構成明顯失當。第二個條件相對復雜，法院不僅要求買賣雙方談判力量的不平衡，而且要求發現，賣方的行為在道德上應受到譴責，包括賣方利用買方的不利處境，例如在疫情期間，賣方利用買方緊急的防疫需求，要求買方支付超過正常比例的定金（如合同金額30%的定金）等。
英美法系的定金制度有別與大陸法系的定金制度，總的來說，更加靈活，更注重實務的需要和合同相對方利益的平衡。在全球大宗商品買賣中，中國買方需要熟悉英美法系不同于大陸法系的特殊規則和背后的法律思維，以求在全球疫情泛濫的大背景下保護自己的合法權益。
注：
1.本文所稱“保證金”，是指定金類型的保證金。我們認為，大宗商品的保證金應當被認定為具有定金性質。
2.英美法系的判例清晰表明，定金沒收并不以賣方遭受損失為前提，也就說，即使賣方未遭受損失，賣方仍可以沒收買方的定金；但買方的定金不足以彌補賣方損失的，賣方還可以要求買方支付不足部分的損失。
3. National Carriers Ltd. v. Panalpina Ltd., [1981] 1 All E.R. 161 at 175 (Eng. H.L.).
4. 1999年的《國際商事合同通則》建議價格波動50%以上就可構成根本性變化。
5. Frustrated Contracts Act, R.S.B.C. 1996, c. 166.provides that the plaintiff is entitled to be paid for benefits accrued by its part performance
6. The court's jurisdiction to relieve against forfeiture of a deposit is codified in s. 24 of the Law and Equity Act:
The court may relieve against all penalties and forfeitures, and in granting the relief impose any terms as to costs, expenses, damages, compensations and any other matters that the court thinks fit.
滬公網安備 31010402007129號
