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引言：為有效控制新冠疫情，國務院辦公廳于2020年1月27日發布《關于延長2020年春節假期的通知》，規定延長2020年春節假期至2月2日；同日，上海市住房和城鄉建設管理委員會發布《關于進一步做好建筑工地新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，要求本市各類建筑工地不早于2020年2月9日24時復工或新開工，相關務工人員在復工前不提前返回工地。因涉及保障城市運行必需、疫情防控必需以及其它涉及重要國計民生的相關項目，若需在此之前復工或新開工，應報市建設行政主管部門審批同意后方可施工。屬于市重大工程的，應向市重大辦提出申請，經同意后方可施工。截至2020年1月31日，全國多地發布通知，明確省內各類企業不早于2月9日24時前復工。
一、 新冠疫情是否構成不可抗力
《中華人民共和國合同法》第一百一十七條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”
《中華人民共和國民法總則》第一百八十條規定：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”
本次新冠疫情作為一種突發性的傳染病事件，具有傳播速度快、潛伏期長、傳染性強等特點，傳播源、傳播范圍與程度目前尚不明確，且目前尚無針對新冠疫情明確的治療方法，無法準確判斷疫情的結束時間。本次疫情不僅當事人在訂立合同時無法預見，醫學領域專業人員也無法預見。此為合同當事人所不能預見、不能避免并不能克服的情形，如果因此導致合同無法履約或按時履約，符合不可抗力的認定條件。
疫情期間，為了保護人民群眾的生命健康，人民政府依法采取了延遲復工等緊急措施。在這種情況下，很多企業已經簽訂的合同無法繼續履行，面臨違約的風險。根據《合同法》及《民法總則》的相關規定，因受疫情影響不能如約履行的企業，根據具體所受影響可享有不可抗力的全部或部分免責權。
中國國際貿易促進委員會發表公告，受新冠疫情的影響，導致無法如期履行或不能履行國際貿易合同的，企業可采用線上認證平臺，向貿促會申請辦理與不可抗力相關的事實性證明。2月2日，中國貿促會向浙江某制造企業出具全國首份新型冠狀病毒感染的肺炎疫情不可抗力事實性證明，助力企業最大限度減輕因疫情造成不能履行合同的責任，維護企業合法權益。
二、 不可抗力免責權的行使
1、及時通知和提供證明
《合同法》第一百一十八條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。”
根據《合同法》的規定，不可抗力免責權需要及時通知對方，即主張不可抗力一方應當在疫情發生后，第一時間通知對方，書面說明此次不可抗力對其造成的影響，并提出相應的包括但不限于工期順延、費用增加等申請。如延期通知又未達成合意的情況下，擴大的損失不能免責，將會造成不必要的糾紛和麻煩。
主張不可抗力一方應當提供不可抗力相關的事實性證明，例如企業所在地政府、機構發布的疫情防控要求行政命令、證明或公告，關于疫情事件影響合同履行的通知或報告，海陸空相關延運、延飛、取消及封路、隔離、臨時征用等事件的通知或證明，相關合同及補充協議、施工計劃、往來函件、施工日志、監理報告、會議紀要等其他所能提供的材料。
在疫情及管制措施影響結束后，主張不可抗力一方并應向發包方和/或監理發送不可抗力最終報告和最終索賠報告，以防止失權。
2、 采取避免損失擴大的措施
《合同法》第一百一十九條規定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。主張不可抗力一方有義務采取措施避免損失進一步擴大。”
三、 不可抗力的法律后果
根據《民法總則》第一百八十條的規定，因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。因不可抗力導致的合同不能履行，可以進一步細分為合同完全不能履行，合同部分不能履行及合同延遲履行三種情形；不同的合同不能履行類型會導致不同的法律后果，如合同的變更或者合同解除。
根據《合同法》第一百一十七條的規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。即根據不可抗力對合同履行的影響，在不可抗力影響的范圍內免除責任，而非一概全部免責。如果損害的發生除不可抗力外，也有當事人的原因，當事人也應承擔相應部分的責任，即部分免責。
結合《建設工程施工合同（示范文本）》的內容，工期延誤和趕工增加費用、永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞，以及因工程損壞造成的第三方人員傷亡和財產損失由發包人承擔；承包人施工設備的損壞由承包人承擔；停工損失由雙方合理分擔，停工期間必須支付的工人工資、停工期間的照管、清理、修復費用由發包人承擔。
2017版FIDIC文本中“例外事件”（Exceptional Events）確定的一般原則為：人為事件（但除戰爭、敵對行動以外的人為事件必須發生在工程所在國）可以向業主索賠工期和增加的費用；自然災害只能索賠工期，不能索賠費用。
四、個案分析
1、 合同有約定
合同中對于不可抗力免責有約定，且定義中明確列舉“傳染病”等情形下，主張本次疫情屬于不可抗力有合同依據。例如我國已發布的《建設工程施工合同（示范文本）》第17.1條、《標準施工招標文件》等均已明確將“瘟疫”列為不可抗力的一種，并約定了發生此種情形時的處理程序和風險分擔原則。
2、 合同中無相關約定
此種情形下，需綜合以下因素分析：
（1）合同簽訂時能否預見本次疫情對合同履行的影響
不可抗力的情形首先是當事人在簽訂合同時不能預見的。公眾對疫情的認識是逐漸加深的過程，雖然2019年年底本次疫情已經發生，但直至2020年1月20日，國家衛健委發布公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病。在此之前，當事人無法預見到疫情的嚴重性。如果是在疫情發生后，當事人可以預見疫情將對合同履行產生實質性影響的情況下簽訂的施工合同或有關工期、造價的補充合同，就該類合同而言，疫情不能作為不可抗力事件。
因此，本次疫情對于發生前簽訂的合同可認定為不可抗力，對于疫情發生后簽訂的合同，應綜合考慮當事人的預見能力、相關法律法規等判斷是否構成不可抗力。
（2）本次疫情與不能履行合同義務有無因果關系，是否對合同履行有實質性障礙
根據我國《民法總則》及《合同法》的相關規定，只有當不可抗力與合同不能履行存在因果關系，且對合同履行產生實質性影響時，當事人才能主張不可抗力免責。具體而言，若本次疫情導致工地大規模停工，則可主張；若項目在復工后發生人員傳染、在行政限制措施解除后繼續停工、非因疫情直接導致的違約等情形，則不能主張不可抗力免責。
在（2005）沈民（2）房終字第799號“孫秀艷與沈陽新中城房產開發有限責任公司房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認為，“雖然2003年春夏之間我國爆發非典疫情，但甲公司在與乙簽訂《協議書》時（2003年6月21日）應當預見非典疫情可能對其正常施工造成影響，但其仍然在《協議書》中約定在2003年9月底將商品房交付乙，且甲公司自認2003年9月初，工程基本完工，只差驗收，其在2003年9月28日與乙簽訂的《商品房買賣合同》亦約定交房日期為2003年9月30日前，表明非典疫情并未對其交付房屋造成影響，故在本案中不能免除甲公司承擔全部逾期交房的違約責任”。
（3）義務方是否存在遲延履行
根據《合同法》第一百一十七條的規定，當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。如果項目在疫情爆發前已經延誤或當事人因遲延履行導致遲延履行期間遭遇疫情，則該當事人不得以本次疫情構成不可抗力為由主張免責。例如，建設工程合同約定2019年11月1日前履行完畢，但由于當事人的原因導致工期拖延至疫情發生，則其不能以本次疫情構成不可抗力為由主張免責。
（4）義務方是否為避免和減少損失的擴大采取了相應的措施
根據《合同法》第一百一十八條的規定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應采取適當的措施，減少不可抗力造成的損失。如該方當事人在本次疫情發生后，未采取適當的減損措施，導致損失擴大的，對于擴大部分的損失，該方當事人不得以本次疫情為由主張免責。
五、 參考案例：非典疫情在司法實踐中是否被認定為不可抗力
考慮到新冠疫情和2003年非典的相似之處，參考《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》[法〔2003〕72號]現已失效），“由于非典疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治非典疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于非典疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理”。
根據最高院及地方各級人民法院對非典疫情相關建設工程合同糾紛的裁判結果，多數案例支持將“非典”認定為不可抗力，但對于疫情期間當事人并無履行困難的，則不予認定為不可抗力情形：
在（2011）浙民終字第34號“浙江省二建建設集團有限公司與時間房地產建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書”中，法院認為，“考慮到2003年非典疫情嚴重，屬于眾所周知的事實，二建公司為避免非典疫情在建設工地爆發而暫停施工，并及時向監理報告了該情況，故對屬于不可抗力范疇的非典疫情期間停工，應予順延工期30天”。
在（2011）洛民終字第1134號“張小輝與河南錦達置業有限公司、洛陽明安建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書”中，法院認為“關于工程的延期交付，因該工期正是在國家非典型性肺炎流行期間，屬不可抗力的影響，且雙方在工程驗收表中也已注明了延誤工期42天的理由，因此，不應對原告延誤工期的行為作違約處罰9萬元處理”。
在（2008）浙民一終字第255號“溫嶺市××工××司與被上訴人陳××建設工程、陳××與溫嶺市××工××司建設工程分包合同糾紛二審民事判決書”中，法院認為，“原審法院根據項目部、監理單位等證明，以及施工期間發生非典等不可抗力事由，認定陳××并未延誤工期，并無不當”。
在（2016）滬0113民初13202號“上海寶建集團繁寶建筑工程有限公司與上海福斯達工藝品有限公司建設工程施工合同糾紛一審民事判決書”中，法院認為，“原告主張材料差價，鑒于系爭合同價為固定價格，原材料漲跌的風險應由施工方自行承擔，故原告要求被告償付非典期間原材料上漲差價的請求，本院不予支持”。
滬公網安備 31010402007129號
