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根據路透社5月3日報道，西門子旗下醫療部門涉嫌在中國大陸賄賂醫院使用其高價醫療產品，遭到國家工商總局調查。5月4日晚間，國家工商總局新聞發言人表示，“國家工商總局沒有展開對西門子公司商業賄賂的調查，也沒有接受相關媒體的采訪。”而西門子公司也通過官方渠道表示，“事實情況是：上海市工商行政管理部門的一個分支機構正在對西門子醫療實驗室診斷業務的市場與業務模式進行了解，該模式在全球行業內被普遍采用。與最近媒體報道的情況相反，這一工作并未涉及任何腐敗問題，也與任何個人利益無關。西門子已經在積極配合工商部門開展工作，以期盡快消除有關部門的疑慮，完成這一工作。”
雖然國家工商總局和西門子公司均對商業賄賂的調查予以了否認，但是在遭受了葛蘭素史克事件的沖擊后，外資公司在醫療領域的一舉一動均格外引人關注。那么，西門子公司具體做了什么讓市場格外關注，它的這一商業模式是否涉嫌商業賄賂呢？
備受爭議的“賣耗材送設備”模式
根據相關媒體報道以及對相關業內人士的詢問，我們了解到上述新聞報道中提到的業務模式是一種“賣耗材送設備”的模式，即醫療設備企業通過贈送醫療設備或給予醫療機構免費使用來換取向其獨家提供設備耗材的權利。
據業內人士介紹，這是一種在這個行業比較普遍的商業模式。對于醫療機構而言，由于很多醫療設備的價格高昂，如需要購買的話則需要前期投入很大的資金。隨著醫療需求的日益提高，越來越多的醫療機構需要購買這些設施，因此很多地方的衛生行政部門也樂于見到有企業免費贈送設備。另一方面，對于醫療設備的供應商，通過贈送設備而取得長期穩定地供應耗材的權利，雖然會讓短期內的利潤吃緊，但長期而言仍能夠獲得巨大利益。
那么這樣一種看似“共贏”的合作模式，為何備受爭議，陷入到了商業賄賂的漩渦中呢？讓我們回歸到商業賄賂的相關法律規定上來進行分析。
商業賄賂的法律定義
根據1993年實施的《反不正當競爭法》第八條的規定，“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。”在1996年國家工商總局發布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》（以下簡稱“暫行規定”），其第一條就對商業賄賂進行了明確的定義：“本規定所稱商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”在2007年中央治理商業賄賂領導小組發布的《關于在治理商業賄賂專項工作中正確把握政策界限的實施意見》（以下簡稱“實施意見”）中，則對商業賄賂定性為：“在商業活動中違反公平競爭原則，采用給予、收受財物或者其他利益等手段，以提供或者獲取交易機會或者其他經濟利益的行為。”
根據上述現行的法律定義，“賣耗材送設備”的商業模式與商業賄賂具有一定的相似性。在這種商業模式中，醫療設備供應商為了銷售其耗材而采用通過贈與醫療設備等方式“賄賂”醫院。而供應商往往會要求其擁有排他的耗材供應權利，不允許其他第三方向醫院供應耗材，這的確在一定程度上有違公平競爭的原則。
在上述法規中的，也有條款明確了商業賄賂和普通贈送的界限。《暫行規定》第八條規定，“經營者在商品交易中不得向對方單位或者其個人附贈現金或者物品。但按照商業慣例贈送小額廣告禮品的除外。違反前款規定的，視為商業賄賂行為。”《實施意見》中也明確了附贈與商業賄賂的界限：“商業活動中，可以依據商業慣例送小額廣告禮品。違反規定以附贈形式向對方單位及其有關人員給予現金或者物品的，屬于商業賄賂。”由此可見，贈送價格高昂的醫療設備則明顯不屬于“依據商業慣例送小額廣告禮品”。
特殊的“商業賄賂”
雖然“賣耗材送設備”的商業模式看似有著商業賄賂的高度嫌疑，但是是否認定卻一直備受爭議。不同于普通理解中的商業賄賂，在這種模式中并沒有任何個人受賄，只有醫院作為交易主體之一進行了所謂的“受賄”。而在我國的商業賄賂法律體系中，交易對象也的確可以作為受賄的主體。
在我國刑法中，受賄的主體大多是個人。唯一的例外是單位受賄罪，但其也僅限于國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，并不存在非國有單位的受賄定罪。但是在商業賄賂的相關法律體系中，無論交易主體是屬于國有亦或是民營，均可以是商業賄賂的受賄對象。
我國的這一做法也不同于世界上一些其他國家和地區的立法。德國《反不正當競爭法》第12條對商業賄賂的規定中，明確接受賄賂的主體是經營企業的雇員或者受托人。而在中國參與的《聯合國反腐敗公約》中，其規定“直接或間接向以任何身份領導私營部門實體或者為該實體工作的任何人許諾給予、提議給予或者實際給予該人本人或者他人不正當好處，以使該人違背職責作為或者不作為”均應認定為對私營部門的賄賂。之所以其他國家和地區的立法強調受賄的主體是企業的領導實體、雇員或者受托者而不是企業本身，主要是因為立法者認為企業本身完全有權對自己的商業經營作出特別安排，即以接受所謂的“商業賄賂”來給予特定交易對手相對于其他潛在的交易對手更加優惠的交易條件。而企業本身的這種行為，與其稱為商業賄賂，不如說是以不同的交易條件對待交易對手。
反不正當競爭法的革新需求
從現在的角度來看，出臺于1993年的反不正當競爭法有著先天的立法缺陷。1993年召開的中共十四屆三中全會通過了《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，標志著社會主義市場經濟體制的確立。而隨著市場經濟的確立及發展，有著“經濟憲法”之稱的反不正當競爭法對于規范市場行為，維護市場穩定具有重要的作用。但由于當時社會正處于從傳統計劃經濟轉向市場經濟的過程中，對市場經濟的了解并不全面深入，因此導致了當初的立法顯得簡陋過時。而我國市場經濟在這二十多年來迅猛發展，各種商業模式不斷創新、層出不窮，讓原有的立法更加難以適應。
回顧商業賄賂的立法體系，原有立法過于注重賄賂的外部行為要件，即只要有財物或其他手段進行饋贈來獲取交易機會，即構成商業賄賂。但反觀其他國家和地區的立法，可以發現定義商業賄賂或其他不正當競爭的手段時均會將外部行為與內在動因有機的結合在一起。《瑞士聯邦反不正當競爭法》在第2條中將不正當競爭的行為定義為：“每種影響競爭者之間或者供需方之間的欺罔的或者以其他方式違背誠實信用原則的行為。”而《保護工業產權巴黎公約》和《反不正當競爭示范條款》一般條款的構成也以工商業誠實慣例為核心。因此，我們可以發現其他國家或地區的相關立法均從民法上引入或新創出諸如“忠誠勤勉義務”、“誠實信用”、“誠實慣例”、“職業道德”、“職業審慎要求”、“專業審慎要求”等規范性概念，構成條款的內核，彰顯其核心價值。而在商業賄賂立法中，這些均是對企業的領導實體、雇員或是受托人的內在要求。
反觀我國的商業賄賂法律體系，恰恰是忽視了上述不正當競爭行為的內核，從而導致了立法不適宜地將企業本身也作為了受賄的主體。在這樣的立法體系下，我們將很難區分企業的正常商業模式以及商業賄賂。如果我們將企業讓渡自身的某些利益來換取更大的商業空間均視作為商業賄賂，那么將會對企業的自我控制權產生根本性的破壞，任何非等價的交易均會受到商業賄賂的指控，這對市場經濟的健康穩定發展將會產生不利的影響，而這并不是《反不正當競爭法》的立法初衷。●
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