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       【案情簡介】

無錫某股份有限公司成立于2009年9月28日，注冊資本為人民幣500萬元，原名無錫某有限責(zé)任公司，主營新型塑料制品（EPP）生產(chǎn)，系由王某、孫某、朱某等（“創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)”）成立。

2012年10月起，合肥某公司通過溢價(jià)方式增資人民幣2200萬元成為該公司的控股股東，后經(jīng)多次股權(quán)轉(zhuǎn)讓，合肥某公司持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給香港某公司（系合肥某公司關(guān)聯(lián)公司），實(shí)際控制人系何某（中國籍），何某及其一致行動(dòng)人持股合計(jì)達(dá)到51%，創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)和其余股東持股合計(jì)達(dá)到49%。

后無錫某有限責(zé)任公司業(yè)績穩(wěn)步增長，最近三年凈利潤分別達(dá)到3600萬元、2900萬元、2000萬元，且公司屬于高科技企業(yè)，遂謀求上市，2016年1月6日，改制為股份有限責(zé)任公司。2016年初，主辦券商在內(nèi)核會(huì)議上提出意見，鑒于實(shí)際控制人控制的合肥某公司主營業(yè)務(wù)亦為生產(chǎn)塑料制品，與無錫某股份有限公司可能構(gòu)成同業(yè)競爭。

因此，主辦券商建議無錫某股份有限公司解決該問題后報(bào)送申請上市材料。遂2016年6月，無錫某股份有限公司的股東委托本所律師就解決同業(yè)競爭問題、公司重組提供相關(guān)法律解決方案。

【爭議焦點(diǎn)】

我們認(rèn)為，本案的特殊性在于標(biāo)的公司系擬上市公司，且實(shí)際控制人和創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)的持股勢均力敵，本案的爭議焦點(diǎn)主要是（1）采取何種方式解決無錫某股份有限公司和其實(shí)際控制人之間的同業(yè)競爭問題，既能順利實(shí)現(xiàn)其上市目的，又能實(shí)現(xiàn)控股股東和創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)的雙贏。（2）無錫某股份有限公司系一家股份公司，且股份仍處于限售期，采取何種方式進(jìn)行交割較為適宜。

【律師代理思路】

一、采取何種方式解決無錫某股份有限公司和其實(shí)際控制人之間的同業(yè)競爭問題，既能順利實(shí)現(xiàn)其上市目的，又能實(shí)現(xiàn)控股股東和創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)的雙贏。

一般解決同業(yè)競爭的方式包括：注銷競爭方即合肥某公司；實(shí)際控制人將競爭方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方；合并競爭方或?qū)⒏偁幏降馁Y產(chǎn)注入擬上市公司。

在本案中，考慮到競爭方系實(shí)際控制人的核心業(yè)務(wù)之一，且也在籌備上市，顯然直接注銷競爭方或?qū)嶋H控制人將競爭方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方兩種方案都不適合。理論上來說，兩家公司合并或資產(chǎn)注入并實(shí)現(xiàn)整體上市是較為理想的方案。但是，無論是進(jìn)行合并換股或者增資擴(kuò)股都涉及股權(quán)稀釋和定價(jià)問題，需要考慮定價(jià)的公允性和公司的控制權(quán)，而創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)和控股股東由于持股比例勢均力敵，勢必涉及到定價(jià)權(quán)的爭奪，采取該方案可能會(huì)導(dǎo)致曠日持久的談判，影響上市進(jìn)程,對(duì)擬上市公司的日常經(jīng)營也不利。

最后，經(jīng)過與委托方的多次溝通，采取的是引入第三方收購實(shí)際控制人何某的股份和創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)的部分股份。

考慮到創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)和控股股東對(duì)于定價(jià)的公允性存在疑慮，本案中實(shí)際控制人控制的另一家合肥公司與無錫某股份有限公司之間不具備整合的可能性，最終引入一家非競爭的上市公司（通過其姐妹公司）收購何某的全部股份和創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)的50%股份，公司估值5億多，市盈率15倍左右，高于10倍的收購市場平均水平，雖然未達(dá)到IPO的市盈率倍數(shù)，但是IPO路途漫漫，變數(shù)甚多，何某提前實(shí)現(xiàn)了股份變現(xiàn)，創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)也相當(dāng)于挖到了第一桶金并與擬上市公司利益繼續(xù)綁定。對(duì)于作為新股東的上市公司來說，通過并購一家高盈利的公司整合產(chǎn)業(yè)鏈和實(shí)現(xiàn)利潤增長。最后實(shí)現(xiàn)了多方共贏的結(jié)果。

二、無錫某股份有限公司為一家股份公司，且股份仍處于限售期，應(yīng)當(dāng)采取何種方式進(jìn)行交割。

根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定,有限責(zé)任公司的股東變更或股份有限公司的發(fā)起人變更為公司登記事項(xiàng)。一般情況下，發(fā)起人在股改完成之后保持不變，根據(jù)前述規(guī)定的文義解釋，股份有限公司的股東變更并非工商登記事項(xiàng)。但是，公司申請上市對(duì)股權(quán)明晰有較高要求，要求律師調(diào)取全部工商檔案。如何辦理交割手續(xù)著實(shí)令人頭疼，收購方和被收購方就此產(chǎn)生較大分歧。根據(jù)工商局的窗口指導(dǎo)意見，部分地區(qū)如上海市工商局受理股份有限公司的股東變更，絕大部分地區(qū)包括本案所在工商局并不受理股份有限公司的股東變更。后經(jīng)本所律師與收購方律師的溝通，以及公司咨詢本案所在地的金融主管部門獲得確認(rèn)，確定采用記載股東名冊和發(fā)放股票的方式，并輔以對(duì)變更后的公司章程進(jìn)行工商備案。

根據(jù)《公司法》第一百四十一條規(guī)定，無錫某股份有限公司的發(fā)起人持有的本公司股份和公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員持有的本公司股份仍處于限售期。無錫某股份有限公司完成股改之日為2016年1月6日，2017年1月6日發(fā)起人股份解禁，但是創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)若兼任董事和高管的，仍需遵守董監(jiān)高的限售期規(guī)定。因此，我們建議，分期轉(zhuǎn)讓股份，第一期股份（對(duì)于兼任董事和高管的，系其持股的25%；對(duì)于不兼任董事和高管的，系其持股的100%）于簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議（在2017年1月6日后）后辦理轉(zhuǎn)讓；原股東若兼任董事和高管的，辭去相關(guān)職務(wù)，僅擔(dān)任非高管職務(wù)，并于離職后半年轉(zhuǎn)讓本次收購的剩余股份。同時(shí)，在前述半年內(nèi)，原股東將其未交割股份質(zhì)押給新股東，用于擔(dān)保履行合同義務(wù)。

【案件結(jié)果概述】

2017年1月，無錫某股份有限公司的原股東與新股東浙江某公司簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，并于2017年9月完成全部交割手續(xù)。

【相關(guān)法律法規(guī)解讀】

根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十九條和《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十八條規(guī)定，發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。而本案中，無錫某股份公司作為擬上市主體，其主營業(yè)務(wù)為生產(chǎn)新型塑料制品，而實(shí)際控制人何某控制的另一家合肥某公司主營業(yè)務(wù)為生產(chǎn)塑料制品，屬于同一行業(yè)，可能構(gòu)成同業(yè)競爭。

一般主辦券商在盡職調(diào)查后、股改前，對(duì)擬上市公司進(jìn)行整改，包括解決同業(yè)競爭問題。為何主辦券商報(bào)送材料的前一步，即內(nèi)核會(huì)議才提出該同業(yè)競爭問題成為實(shí)質(zhì)性障礙？根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)—招股說明書(2006年修訂)》 “第五十一條 發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對(duì)存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對(duì)是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。”即，報(bào)告期內(nèi)存在同業(yè)競爭也不一定就是有問題，公司應(yīng)做出解釋，可以從行業(yè)細(xì)分、技術(shù)細(xì)分等角度進(jìn)行解釋，但是這個(gè)度的把握是不容易的。

 我們研究了無錫某股份公司和實(shí)際控制人從事的業(yè)務(wù)，無錫某股份公司從事的新型塑料制品已申請多項(xiàng)國家專利，主要應(yīng)用于國內(nèi)汽車配件，主要客戶為國內(nèi)各大汽車廠家；而實(shí)際控制人控制的另一家公司從事的為傳統(tǒng)塑料制品，并不僅限于該細(xì)分行業(yè)。雖然兩家公司從事的業(yè)務(wù)存在不同的細(xì)分市場，產(chǎn)品、客戶存在差異，但是未來有可能存在直接競爭、替代關(guān)系。除此之外，在目前鼓勵(lì)整體上市的背景下，證監(jiān)會(huì)不再接受太細(xì)分的解釋。本案中，采取重組徹底解決同業(yè)競爭是必要的。

【案例評(píng)析】

通常來說，IPO前突擊入股雖然會(huì)受到證監(jiān)會(huì)的特別關(guān)注，不過并不鮮見，但是在完成股改后變更實(shí)際控制人是較為少見的。主要原因有兩個(gè)，第一，由于中國A股市場存在較大溢價(jià)，IPO后市盈率遠(yuǎn)高于并購市盈率，IPO前退出并不合算；第二，由于IPO要求實(shí)際控制人三年內(nèi)未發(fā)生變動(dòng)，實(shí)際控制人變動(dòng)將導(dǎo)致發(fā)行人只能在三年后申請上市。在本案中，無錫某股份有限公司已完成股改，公司亦基本符合上市的財(cái)務(wù)指標(biāo)，等到三年后，彼時(shí)公司的財(cái)務(wù)指標(biāo)是否還能持續(xù)保持增長以及IPO的政策窗口期確實(shí)是一個(gè)未知數(shù)。

但是，本案具有一定特殊性，無錫某股份有限公司的運(yùn)營和技術(shù)主要由創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)和掌握，實(shí)際控制人并不參與公司實(shí)際運(yùn)營，而且雙方持股比例勢均力敵，這在一般公司架構(gòu)里屬于比較少見的。可以預(yù)見的是，這種股權(quán)架構(gòu)必然導(dǎo)致控制權(quán)和變現(xiàn)時(shí)定價(jià)權(quán)的斗爭。因此，一般用于解決同業(yè)競爭的重組方案并不適合這家企業(yè)。本案中，引入的新股東為一家上市公司（收購平臺(tái)為其姐妹公司），無錫某股份有限公司在三年后若符合相關(guān)上市條件，則實(shí)現(xiàn)上市目標(biāo)；若不符合相關(guān)上市條件，則納入上市公司體內(nèi)實(shí)現(xiàn)間接上市，且創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)有權(quán)要求新股東回購其剩余股份。即使三年后無錫某股份有限公司不再滿足上市條件，將無錫某股份有限公司納入上市公司體系，實(shí)現(xiàn)曲線上市，也不失為一樁美事。

不過，IPO萬事俱備，只欠東風(fēng)，為了解決同業(yè)競爭問題，導(dǎo)致這中間耽誤的三年時(shí)間，也確實(shí)是令人遺憾的。

【結(jié)語與建議】

本案雖然是由于企業(yè)上市受阻引起的并購重組，但是起源是公司股權(quán)架構(gòu)設(shè)計(jì)存在一定問題。

對(duì)于創(chuàng)業(yè)企業(yè)，融資是一柄雙刃劍,應(yīng)均衡考慮產(chǎn)業(yè)投資者、財(cái)務(wù)投資者對(duì)公司未來規(guī)劃的影響,創(chuàng)始人作為經(jīng)營團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)持有控股權(quán)或?qū)揪邆淇刂屏Γタ刂茩?quán)輕則陷入公司爭斗，重則遺憾出局。

建議創(chuàng)業(yè)企業(yè)在涉及股權(quán)架構(gòu)設(shè)計(jì)、引入戰(zhàn)略投資者時(shí)慎重考慮，并咨詢律師等專業(yè)機(jī)構(gòu)的意見，以免出現(xiàn)以上尷尬的局面，錯(cuò)失良機(jī)。