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《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的是與非

就“誹謗罪”部分的解讀

2013年第11期    作者:洪　流    閱讀 10,239 次

●  文/洪　流

 

　　最高人民法院、最高人民檢察院9月6日聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2013）21號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），具體規(guī)定了司法機(jī)關(guān)辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營(yíng)等刑事案件時(shí)的法律適用問題，該解釋于9月10日開始施行。本文就其中涉及誹謗罪的部分予以展開并提供筆者觀點(diǎn)。

　　筆者認(rèn)為，《解釋》的出臺(tái)在一定程度上對(duì)于打擊利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗犯罪的行為提供了依據(jù)，但是該《解釋》仍然存在不足，這些不足甚至可能直接對(duì)公民的合法權(quán)利帶來危害。

　　

　　一、《解釋》出臺(tái)的歷史背景

　　網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，人人都可以在虛擬的公共空間發(fā)表自己的觀點(diǎn)，任何一件事情在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代可以以光速向全世界傳播，網(wǎng)絡(luò)對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)造成的沖擊可想而知。這種沖擊是全方位的，不單是對(duì)傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)模式的沖擊，由此帶來的對(duì)人類社會(huì)傳統(tǒng)人倫道德規(guī)則、法律體制直至國(guó)家統(tǒng)治秩序的沖擊，都是以前我們無法想象的。網(wǎng)絡(luò)打破了之前我們現(xiàn)實(shí)中的屏障和藩籬，讓每個(gè)網(wǎng)民都能公平地在這個(gè)虛擬世界里表達(dá)出自己的喜怒哀樂，在這個(gè)虛擬世界里，大家都成了真正的公民，說網(wǎng)絡(luò)是一次全新的生產(chǎn)力革命一點(diǎn)也不為過。

　　在新的虛擬時(shí)代，傳統(tǒng)的法律體制如何對(duì)網(wǎng)絡(luò)這個(gè)陌生而龐大的怪獸進(jìn)行規(guī)制，也是令立法和司法部門頭疼的問題。網(wǎng)絡(luò)在給社會(huì)帶來新的革命的同時(shí)，也不可避免地會(huì)產(chǎn)生一些負(fù)面效應(yīng)。要知道，謊言和欺騙在網(wǎng)絡(luò)上的傳播速度并不亞于正能量的傳播速度，其造成的社會(huì)破壞性也不可小覷。為此，兩高出臺(tái)該《解釋》，試圖以司法解釋的形式來規(guī)制和打壓在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)世界中的各種違法犯罪，緩解燃眉之急，也就可以理解了。

　　此次兩高出臺(tái)該司法解釋，也配合了當(dāng)前各地整治網(wǎng)絡(luò)謠言的行動(dòng)，據(jù)有關(guān)信息，河南省兩月查辦涉網(wǎng)案件463起，批捕131人；內(nèi)蒙嚴(yán)打網(wǎng)絡(luò)傳謠抓52人，行政拘留21人；浙江省查處網(wǎng)絡(luò)造謠等違法犯罪案件67起，刑拘2人，治安處罰46人，關(guān)停網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)等207個(gè)等等。至于大家耳熟能詳?shù)那鼗鸹稹⒘⒍鹚牡龋浅蔀槠渲械臉?biāo)志性案件。

　　

　　二、原刑法體系中的誹謗罪

　　根據(jù)我國(guó)97刑法第二百四十六條：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。

　　前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外。”

　　從以上規(guī)定可以看出，誹謗除捏造事實(shí)外還要將捏造的事實(shí)進(jìn)行散播，散播包括使用口頭方法和書面方法。捏造事實(shí)的行為與散播的行為必須同時(shí)具備才構(gòu)成本罪。同時(shí)構(gòu)成本罪要求達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，主要是指犯罪行為達(dá)到手段惡劣、后果嚴(yán)重、影響很壞等情況。本罪在主觀方面必須是故意，如果是過失將虛假事實(shí)當(dāng)作真事進(jìn)行散播，則不構(gòu)成本罪。

　　該罪通常情況下是一種告訴才處理的犯罪，但也不排除特別情況下由公訴機(jī)關(guān)出面追究嫌疑人的刑事責(zé)任，即“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”。由于刑法對(duì)誹謗罪的構(gòu)成要件要求較高，且在司法實(shí)踐中這類犯罪的調(diào)查取證較難，而法院對(duì)于該類案件的受理和審理都較為謹(jǐn)慎，故在實(shí)踐中，除非發(fā)生非常嚴(yán)重的后果，大多數(shù)情況下這類案件的當(dāng)事人都會(huì)選擇走民事訴訟程序，畢竟民事訴訟程序的入門條件更低，且在經(jīng)濟(jì)賠償方面所獲得的結(jié)果也往往會(huì)比刑事判決更令人滿意。

　　公安部在2009年4月3日曾下發(fā)過《關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》，根據(jù)該通知，對(duì)于具有下列情形之一的侮辱、誹謗行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”，以侮辱罪、誹謗罪立案?jìng)刹椋鳛楣V案件辦理：

　　(一)因侮辱、誹謗行為導(dǎo)致群體性事件，嚴(yán)重影響社會(huì)秩序的；(二)因侮辱、誹謗外交使節(jié)、來訪的外國(guó)國(guó)家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國(guó)際影響的；(三)因侮辱、誹謗行為給國(guó)家利益造成嚴(yán)重危害的其他情形。

　　該規(guī)定對(duì)于公安機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中處理侮辱誹謗行為，區(qū)分罪與非罪的界限起到了一定的作用，但由于該規(guī)定是以通知形式下發(fā)，且并未與兩高聯(lián)署，沒有上升到司法解釋的高度，故其操作性還是很有限的。

　　簡(jiǎn)言之，在2013年9月6日兩高的《解釋》出臺(tái)前，司法實(shí)踐中的總體態(tài)度是比較謙抑的，很少有公權(quán)力介入到侮辱誹謗類案件中。

　　

　　三、《解釋》對(duì)誹謗罪的相關(guān)規(guī)定

　　該解釋一共十條，分別就各種網(wǎng)絡(luò)犯罪行為適用誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營(yíng)罪名作出解釋。其中，涉及誹謗罪的內(nèi)容就占了四條，可見誹謗罪在該解釋中占了重要的地位。

　　有關(guān)誹謗罪的四條內(nèi)容如下：

　　第一條：具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的“捏造事實(shí)誹謗他人”：

　　（一）捏造損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的；

　　（二）將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的；

　　明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以“捏造事實(shí)誹謗他人”論。

　　第二條：利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；（三）二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

　　第三條：利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第二款規(guī)定的“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”：

　　（一）引發(fā)群體性事件的；

　　（二）引發(fā)公共秩序混亂的；

　　（三）引發(fā)民族、宗教沖突的；

　　（四）誹謗多人，造成惡劣社會(huì)影響的；

　　（五）損害國(guó)家形象，嚴(yán)重危害國(guó)家利益的；

　　（六）造成惡劣國(guó)際影響的；

　　（七）其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的情形。

　　第四條：一年內(nèi)多次實(shí)施利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人行為未經(jīng)處理，誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)累計(jì)計(jì)算構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。

　　從以上規(guī)定可以看出，《解釋》從兩部分對(duì)誹謗罪的操作標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了細(xì)化，一部分是對(duì)告訴案件的具體標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定，《解釋》的第一條和第二條，都是針對(duì)告訴案件的具體標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量化，例如在出臺(tái)后備受爭(zhēng)議的第二條第一項(xiàng)：“（一）同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”這樣的規(guī)定。而對(duì)于原來刑法規(guī)定的“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”的情形，則吸收了原公安部2009年4月3日《關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》的有關(guān)內(nèi)容，并進(jìn)行了補(bǔ)充。

　　

　　四、《解釋》的積極意義

　　近年來，信息技術(shù)快速發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)日益普及，已成為人民群眾工作、學(xué)習(xí)、生活不可缺少的組成部分。由于信息網(wǎng)絡(luò)具有公共性、匿名性、便捷性等特點(diǎn)，一些不法分子將信息網(wǎng)絡(luò)作為一種新的犯罪平臺(tái)，肆意實(shí)施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營(yíng)等犯罪，侵犯公民的名譽(yù)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，擾亂公共秩序，破壞市場(chǎng)秩序，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。兩高《解釋》的出臺(tái)，具有如下積極意義：

　　第一，利于保護(hù)公民合法權(quán)益，打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。

　　在信息網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施的誹謗、敲詐勒索等犯罪，有的侵害了公民的名譽(yù)權(quán)，有的侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間上的信息真假難辨，也妨礙了網(wǎng)民從信息網(wǎng)絡(luò)上獲取真實(shí)信息。《解釋》的出臺(tái)，能夠?yàn)槭芎φ呱鞆堈x，恢復(fù)名譽(yù)，能夠保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)不受侵犯，也能夠?yàn)閺V大人民群眾提供規(guī)范、有序、健康的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

　　第二，為司法部門提供了更量化的操作標(biāo)準(zhǔn)。

　　首先，《解釋》前四條關(guān)于誹謗罪的規(guī)定明確了利用網(wǎng)絡(luò)信息構(gòu)成誹謗罪的具體形式，填補(bǔ)了相關(guān)領(lǐng)域的空白；其次，《解釋》規(guī)定了誹謗罪進(jìn)入公訴程序的條件。根據(jù)刑法第二百四十六條的規(guī)定，誹謗罪是告訴才處理的案件。嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益，可以由國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)提起公訴,可是利用網(wǎng)絡(luò)信息誹謗他人，到什么程度才算“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”此前并無規(guī)定,《解釋》在此處給與了明確的答案。

　　第三，更利于維護(hù)社會(huì)公共秩序。

　　網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)社會(huì)已經(jīng)融為一體、不可分割，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的尋釁滋事等犯罪，對(duì)社會(huì)公共秩序造成了嚴(yán)重的破壞。特別是編造虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事的行為，易引發(fā)群體性事件，造成公共秩序嚴(yán)重混亂。《解釋》嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，依法打擊此類犯罪行為，有助于維護(hù)社會(huì)公共秩序。

　　

　　五、《解釋》有待解決的問題

　　《解釋》甫一出臺(tái)就在網(wǎng)絡(luò)上備受爭(zhēng)議，這也說明在今天權(quán)利意識(shí)提升的年代，人民已經(jīng)意識(shí)到網(wǎng)絡(luò)虛擬世界帶給他們的利益和弊端到底是哪些，而在司法體制對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬世界進(jìn)行整治時(shí)，如何既打擊犯罪同時(shí)又保護(hù)公民的自身合法權(quán)益，也是所有公民共同關(guān)心的話題。

　　第一，《解釋》第一條第二款違反“罪刑法定”原則。

　　《解釋》第一條第二款規(guī)定：明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以“捏造事實(shí)誹謗他人”論。筆者認(rèn)為此規(guī)定已涉嫌違反“罪刑法定”原則。

　　按照刑法中的誹謗罪規(guī)定，其犯罪主體應(yīng)該是“捏造事實(shí)誹謗他人”之人，而對(duì)于誹謗信息的傳播者，刑法并未列入打擊對(duì)象，兩高的司法解釋是否有權(quán)突破刑法原規(guī)定而創(chuàng)立新法？

　　罪刑法定是刑法的基本原則，法無明文規(guī)定不入罪已是所有法律人乃至普通公民的共識(shí)，兩高的做法事實(shí)上是在新創(chuàng)罪名，將本來刑法未規(guī)制的行為也作為犯罪處理。誠(chéng)如某些學(xué)者所言，在現(xiàn)實(shí)中，某些網(wǎng)絡(luò)大V在謠言的傳播上的確能起到很大的作用，但僅因此就作為兩高突破立法的理由也未免太牽強(qiáng)。須知如此解釋給我國(guó)法治進(jìn)程帶來的破壞力可能會(huì)遠(yuǎn)大于我們能從中獲得的好處。

　　此外，對(duì)于規(guī)定中的“明知”這一狀態(tài)，司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中如何掌握？這又會(huì)涉及到法官自由心證的范疇，我國(guó)的刑法體系本屬大陸法系，近年來各地法院在積極探索量刑標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化的實(shí)驗(yàn)，目的就是為了縮小法官自由心證的范疇，限制法官主觀判斷的內(nèi)容，而《解釋》的這一條款，無疑又給法官的自由心證留下了很大的空間。

　　第二，如何理解《解釋》中的一些技術(shù)性用語。

　　在《解釋》中，除了一些量化的標(biāo)準(zhǔn)外，還大量使用了一些定義模糊的技術(shù)性用語，例如“其他嚴(yán)重的情形”、“其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的情形”、“引發(fā)民族、宗教沖突的”、“造成惡劣社會(huì)影響的”、“損害國(guó)家形象，嚴(yán)重危害國(guó)家利益的”、“造成惡劣國(guó)際影響的”等等，這樣的一些口袋性規(guī)定，當(dāng)然可以為司法部門以后的操作留下空間，但同時(shí)也會(huì)給不同地區(qū)不同層級(jí)不同水平不同動(dòng)機(jī)的司法者造成執(zhí)行上的混亂，給某些利用司法謀個(gè)人或謀部門謀集團(tuán)之利益開方便之門。對(duì)于這些技術(shù)性用語該如何規(guī)范，也是兩高的相關(guān)部門需要考慮的問題。

　　第三，對(duì)《解釋》溯及力的疑問。

　　根據(jù)刑法溯及力的基本原則，新法優(yōu)于舊法，輕法優(yōu)于重法。兩高的這個(gè)《解釋》，表面上看它只是對(duì)原法條的字理解釋，不涉及新法舊法的問題，但事實(shí)上，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的誹謗等犯罪在之前是處于一個(gè)有法但無法規(guī)制的狀態(tài)，兩高的《解釋》從執(zhí)行層面上看無疑起到了“新法”的效用，而這個(gè)“新法”很明顯是重于之前的“舊法”的。《解釋》從9月10日開始施行，這就意味著自9月10日后向法院起訴的案件，將遵循《解釋》的規(guī)定執(zhí)行，而很多在此階段訴至法院的案件，其犯罪事實(shí)都是發(fā)生在9月10日前的，這就在事實(shí)上造成了9月10日的“新法”的施行將會(huì)有悖刑法“新法優(yōu)于舊法，輕法優(yōu)于重法”的原則。

　　即便撇開《解釋》的效力層級(jí)，不去將其看作“新法”，而只是看作“舊法”的一個(gè)操作解釋，那么《解釋》第一條第二款的規(guī)定（即明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以“捏造事實(shí)誹謗他人”論），則很顯然是一個(gè)新規(guī)定，這樣的一個(gè)新規(guī)定，能否處理在9月10日前發(fā)生的相關(guān)行為，則是從法理上看無論如何也繞不過去的。

　　近日張家川的楊某涉嫌尋釁滋事案給《解釋》的施行敲響了警鐘。打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪是當(dāng)前建設(shè)和諧社會(huì)所必需的，不過首先我們要搞清楚“和諧”二字的含義。“和”字為一禾和一口，代表人人有飯吃，而“諧”字是“皆言”，意即大家都可以說話。只有大家都吃飽了，還可以說話，這個(gè)社會(huì)才達(dá)到了真正的和諧。所以，兩高打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的“立法”，切不可忽略了這個(gè)前提，即要保障每個(gè)公民在虛擬世界里的正當(dāng)權(quán)利不得被隨意侵犯。●