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商品社會(huì)中，商品化權(quán)因含有巨大的商業(yè)利益而導(dǎo)致了越來越多的糾紛。于權(quán)利人而言一方面需要全方位地尋求法律保護(hù)，使相關(guān)權(quán)利歸于自己；另一方面在對(duì)外授權(quán)時(shí)應(yīng)準(zhǔn)備一份嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑S可合同，減少不必要的糾紛和損失。
一件普通的T恤不能吸引消費(fèi)者，但如果在T恤上印上大眾喜聞樂見的動(dòng)漫形象，可能就會(huì)讓消費(fèi)者毫不猶豫地買單。一部電視劇走紅不久之后市場上就出現(xiàn)了印著劇中角色照片的玩具、筆記本等用品?！督?/span>style》火了，很多廣告中就出現(xiàn)了鳥叔的動(dòng)漫形象。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來越多的人開始關(guān)注這樣一種基于知名度、美譽(yù)度而潛在的商業(yè)價(jià)值的權(quán)利，這就是商品化權(quán)。
一、虛擬角色商品化的定義、起源
廣義的角色包括虛擬角色和真人角色。虛擬角色指虛構(gòu)的、現(xiàn)實(shí)生活中不存在的形象，其主要來源于文學(xué)作品、美術(shù)作品、影視作品等創(chuàng)作。虛擬角色又可以分為虛擬的人物和虛擬的非人形象。虛擬的人物例如柯南、哈利波特等；虛擬的非人形象例如米老鼠、犬夜叉等。虛擬角色區(qū)別于真人角色，真人角色是指現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)存在的人物，例如姚明、奧巴馬等。
“商品化”的概念最初是日本人從英文“merchan-dising”翻譯而來。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）于1994年出具的《角色商品化權(quán)報(bào)告》中將角色商品化定義為：為了滿足特定顧客的需求，使顧客基于與角色的親和力而購進(jìn)這類商品或要求這類服務(wù)，通過虛構(gòu)角色的創(chuàng)造者自然人以及一個(gè)或多個(gè)合法的第三人在不同的商品或服務(wù)上加工或次要利用該角色的實(shí)質(zhì)人格特征。簡單來說，虛擬角色商品化就是將虛擬角色的重要特征或元素用于產(chǎn)品或服務(wù)的使用或開發(fā)，以此激發(fā)消費(fèi)者的購買欲。商品化權(quán)作為無形財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域出現(xiàn)的一種權(quán)利形態(tài)，是一種新型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。
虛擬角色商品化始于美國迪士尼公司。Walt Disney創(chuàng)造了米老鼠的形象，在米老鼠成名不久，一個(gè)家具商人花300美元換取了把米老鼠形象印在自己公司寫字臺(tái)上的權(quán)利。這300美元是迪士尼公司收到的第一筆授權(quán)費(fèi)，這筆生意也讓迪士尼發(fā)明了品牌授權(quán)和迪士尼主題樂園這兩種生意模式。到了20世紀(jì)七八十年代，影視作品中角色形象的開發(fā)已經(jīng)鋪天蓋地，并取得了巨大的商業(yè)利益。
在中國，老上海三十年代的日歷上印上胡蝶等明星的照片進(jìn)行出售的行為，筆者認(rèn)為也屬于一種真人角色的商品化行為。不過本土虛擬角色的商品化起步則比較晚。八十年代隨著中國動(dòng)漫業(yè)的發(fā)展，出現(xiàn)了一批家喻戶曉的動(dòng)漫形象，如黑貓警長、葫蘆娃等，但這些形象除了在電影或電視中展現(xiàn)之外，并沒有進(jìn)行商業(yè)化的運(yùn)作。隨著迪士尼、三麗鷗等一批國外公司攜著旗下大批動(dòng)漫形象進(jìn)入中國，本土的虛擬角色商品化也轟轟烈烈地發(fā)展起來。值得欣喜的是，國內(nèi)的一些機(jī)構(gòu)越來越重視角色形象的商業(yè)開發(fā)，且已經(jīng)取得了不俗的成績，比如喜羊羊、灰太狼以及舒克和貝塔等等系列形象。
二、虛擬角色商品化權(quán)的保護(hù)
在將虛擬角色進(jìn)行大規(guī)模的市場推廣或授權(quán)之前，虛擬角色的權(quán)利人首先應(yīng)獲得法律承認(rèn)的相應(yīng)權(quán)利，否則當(dāng)市場上出現(xiàn)模仿者時(shí)則無法通過法律手段主張權(quán)利并獲得救濟(jì)。但在現(xiàn)有法律體系下，沒有一個(gè)專門的法律對(duì)商品化權(quán)進(jìn)行保護(hù)，也沒有相應(yīng)的國際條約，很多權(quán)利人在權(quán)利的保護(hù)上存在諸多困惑。筆者認(rèn)為若將虛擬角色分解為角色姓名、形象、外形、聲音等要素并分別通過不同的法律進(jìn)行保護(hù)不失為一個(gè)解決之道。
（一）通過《著作權(quán)法》進(jìn)行保護(hù)
廣東原創(chuàng)動(dòng)力文化傳播有限公司（以下簡稱原創(chuàng)動(dòng)力）訴北京某公司侵犯著作權(quán)糾紛一案中，北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：“原創(chuàng)動(dòng)力公司本案主張權(quán)利的喜羊羊、美羊羊卡通形象及‘喜羊羊與灰太狼’美術(shù)字屬于我國《著作權(quán)法》上的美術(shù)作品。根據(jù)原創(chuàng)動(dòng)力公司系動(dòng)畫片《喜羊羊與灰太狼》制片者的身份以及上述作品著作權(quán)登記證書載明的內(nèi)容，在無相反證據(jù)的情況下，可以認(rèn)定原創(chuàng)動(dòng)力公司享有喜羊羊、美羊羊卡通形象及‘喜羊羊與灰太狼’美術(shù)作品的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，并依法受法律保護(hù)。”上述判例中，法院肯定了卡通形象以及美術(shù)字的片名屬于美術(shù)作品。而美術(shù)作品的保護(hù)則有法可依。因此，筆者建議虛擬角色的權(quán)利人將虛擬角色的形象進(jìn)行著作權(quán)登記。若有人擅自使用其形象，則以《著作權(quán)法》為依據(jù)進(jìn)行權(quán)利主張。
上述案例中，美術(shù)字的“喜羊羊和灰太狼”被認(rèn)定為美術(shù)作品而獲得著作權(quán)保護(hù)，但虛擬角色的名字本身則不能取得著作權(quán)。在丹喬有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)等一案中，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為：“作為人物名稱的‘007’文字無法表達(dá)思想和感情，且‘007’文字的表達(dá)方式并不屬于丹喬公司所獨(dú)立創(chuàng)作，故人物角色名稱‘007’并不構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的作品，即使丹喬公司對(duì)007系列電影享有著作權(quán)，亦不對(duì)007的角色名稱享有著作權(quán)?！?/span>
（二）通過《商標(biāo)法》進(jìn)行保護(hù)
2001年由趙本山主演并擔(dān)任制片人的電視劇《劉老根》播出后，在觀眾中引起了很大反響。隨著電視劇的熱播，市場上出現(xiàn)了形形色色的“劉老根”，例如“劉老根啤酒”、“劉老根飯店”、“劉老根辣醬”等等不一而足。而等趙本山意識(shí)到“劉老根”三個(gè)字存在著巨大的商機(jī)時(shí)，其已經(jīng)在多個(gè)類別上被其他人申請(qǐng)了商標(biāo)注冊(cè)，以至于很多法律專家給趙本山支招如何撤銷上述已被注冊(cè)的商標(biāo)。2011年，北京市高級(jí)人民法院的一個(gè)案例無疑打開了一扇大門。這是另一起丹喬有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)等的案件。法院在判決書中認(rèn)為：“根據(jù)丹喬公司提交的證據(jù)可以認(rèn)定在被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前，‘007’、‘JAMES BOND’作為丹喬公司‘007’系列電影人物的角色名稱已經(jīng)具有較高知名度，‘007’、‘JAMES BOND’作為‘007’系列電影中的角色名稱已為相關(guān)公眾所了解，其知名度的取得是丹喬公司創(chuàng)造性勞動(dòng)的結(jié)晶，由此知名的角色名稱所帶來的商業(yè)價(jià)值和商業(yè)機(jī)會(huì)也是丹喬公司投入大量勞動(dòng)和資本所獲得。因此，作為在先知名的電影人物角色名稱應(yīng)當(dāng)作為在先權(quán)利得到保護(hù)?！痹摪概c北京市第一中級(jí)人民法院的(2012)一中知行初字第287號(hào)案件都對(duì)角色名稱所涉及的權(quán)利做了認(rèn)定，出現(xiàn)了丹喬公司一勝一敗兩個(gè)截然不同的結(jié)果。仔細(xì)分析，其實(shí)并不矛盾。法院的審理思路非常清晰，即角色的名稱不能作為作品受著作權(quán)保護(hù)，但可作為在先權(quán)利得到保護(hù)。
權(quán)利人將角色的姓名進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，可以取得專用權(quán)，而且該專用權(quán)彌補(bǔ)了著作權(quán)保護(hù)期限的不足，可以通過續(xù)展而擁有長期的保護(hù)。不過因中國《商標(biāo)法》的限制，沒有顯著性的角色姓名將無法通過注冊(cè)。這就要求在給角色取名時(shí)要預(yù)先考慮周全。
實(shí)踐中也有一些角色的形象被注冊(cè)成了圖形商標(biāo)，這是對(duì)角色形象進(jìn)行保護(hù)的另一種途徑。
（三）通過《專利法》進(jìn)行保護(hù)
某些權(quán)利人可能會(huì)將虛擬角色形象授權(quán)給制造玩具的廠商，進(jìn)行二維或者三維的再生產(chǎn)。這種情況下權(quán)利人可以依據(jù)《專利法》的規(guī)定申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利，以此來阻卻模仿者。
（四）通過《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行保護(hù)
《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第五條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對(duì)手：……（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品?！惫P者認(rèn)為對(duì)于知名的虛擬角色形象，若未申請(qǐng)著作權(quán)登記或商標(biāo)權(quán)注冊(cè)，也可以利用上述《反不正當(dāng)競爭法》尋求救濟(jì)。
不過，從反不正當(dāng)競爭的角度進(jìn)行法律保護(hù)的案例比較鮮見，在司法實(shí)踐中也存在諸多限制。比較有名的案例是趙繼康與曲靖卷煙廠著作權(quán)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛一案。原告趙繼康以及王公浦創(chuàng)作了電影文學(xué)劇本《五朵金花》，作品署名為季康、公浦。該劇本被拍攝成同名電影并于1959年公映。1983年被告曲靖卷煙廠以“五朵金花”為名向國家商標(biāo)局申請(qǐng)香煙商標(biāo)注冊(cè)。原告趙繼康認(rèn)為被告曲靖卷煙廠未經(jīng)二位作者的同意，擅自將“五朵金花”作為香煙商標(biāo)使用，利用《五朵金花》的知名度進(jìn)行牟利，侵犯了原告的著作權(quán)，并構(gòu)成不正當(dāng)競爭。但最終趙繼康的主張并未得到法院的認(rèn)可。云南省高級(jí)人民法院在判決中認(rèn)定：“根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，確定不正當(dāng)競爭行為要以糾紛雙方均為從事商品經(jīng)營或贏利性服務(wù)的經(jīng)營者為前提。而本案原告并非經(jīng)營者，且雙方并不同處于同類商業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域。被告生產(chǎn)的香煙所用的注冊(cè)商標(biāo)與原告的電影文學(xué)劇本名稱雖然相同，但兩個(gè)相同的名稱下的內(nèi)容卻各不相干。本案糾紛不屬于我國《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的范疇，原告主張被告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭不能成立?！?/span>
（五）通過其他法律進(jìn)行保護(hù)
對(duì)于虛擬人物的形象，如小龍女等，還可視不同情況通過演員的肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)。
三、商品化權(quán)許可合同
筆者曾參與數(shù)十份商品化權(quán)許可合同的談判，合同的許可方包括一些國際知名且有豐富授權(quán)經(jīng)驗(yàn)的影視公司。根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，作為被許可方，簽署許可合同之前應(yīng)查驗(yàn)許可方的權(quán)利證明材料，確定許可方是否有權(quán)簽署。此處所述的權(quán)利證書，主要指著作權(quán)登記證書（包括但不限于影視作品的登記證及美術(shù)作品的登記證等）、商標(biāo)注冊(cè)證、法院生效判決（主要針對(duì)有確認(rèn)權(quán)利歸屬內(nèi)容的判決書）、仲裁庭生效裁決等。有一些外國的權(quán)利人并非自己直接許可，而是通過在香港或大陸的代理公司進(jìn)行操作。這種情況下需要查驗(yàn)他們的授權(quán)鏈?zhǔn)欠裢暾?，以及是否有轉(zhuǎn)授權(quán)的明確規(guī)定。
權(quán)利核查無瑕疵后，雙方將進(jìn)入合同條款的洽談階段。一份完整的商品化權(quán)許可合同一般包括以下內(nèi)容：許可方和被許可方、授予的權(quán)利、授權(quán)類型、授權(quán)期限、授權(quán)產(chǎn)品、授權(quán)區(qū)域、經(jīng)銷渠道、許可費(fèi)率及支付方式、上架日期、銷售日、拋售期、批準(zhǔn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、授權(quán)產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、推廣、保險(xiǎn)、審計(jì)以及其他一般合同所具備的條款。
需要注意的是，在合同簽署的同時(shí)，作為被許可方，應(yīng)要求許可方再單獨(dú)出具一份授權(quán)證明書。這是因?yàn)楸辉S可方在授權(quán)產(chǎn)品制造銷售過程中可能會(huì)受到工商、質(zhì)監(jiān)等部門的質(zhì)詢，要求提供合法生產(chǎn)或銷售的證據(jù)。但許可合同涉及到保密內(nèi)容出具不太方便，在此種情形下，授權(quán)證明書能便捷地說明情況?！?/span>
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