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繼2014年證監(jiān)會《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》頒布實施以來，私募基金行業(yè)再迎證監(jiān)會重磅新規(guī)。為進一步加強私募投資基金監(jiān)管，嚴(yán)厲打擊各類違法違規(guī)行為，保護投資者合法權(quán)益，證監(jiān)會起草了《關(guān)于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱“新規(guī)”），并于2020年9月11日向社會公開征求意見。
總體上看，新規(guī)重申了既往證監(jiān)會、中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會”）等監(jiān)管部門對私募基金的監(jiān)管要求，并在此基礎(chǔ)上增加了部分此前未涉及的監(jiān)管要求，需要相關(guān)從業(yè)者予以特別關(guān)注。
在此，我們結(jié)合業(yè)務(wù)實踐對新規(guī)相關(guān)重要內(nèi)容解讀如下，以供相關(guān)方參考。
一、關(guān)于私募基金管理人的名稱及經(jīng)營范圍
基金業(yè)協(xié)會于2018年12月更新的《私募基金管理人登記須知》（以下簡稱“《登記須知》”）規(guī)定，私募基金管理人的名稱和經(jīng)營范圍中應(yīng)當(dāng)包含“基金管理”、“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權(quán)投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”等相關(guān)字樣。
此次新規(guī)在表述上略有調(diào)整，即私募基金管理人應(yīng)當(dāng)在名稱和經(jīng)營范圍中標(biāo)明“私募基金”、“私募基金管理”等體現(xiàn)受托管理私募基金特點的字樣。
上述調(diào)整引發(fā)的問題是，如正式稿保留該調(diào)整，是否意味著后續(xù)私募基金管理人的名稱和經(jīng)營范圍中必須含有“私募基金”或“私募基金管理”？目前被廣泛使用的“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權(quán)投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”能否視作“體現(xiàn)受托管理私募基金特點”而得以保留？
2016年受P2P網(wǎng)貸平臺爆雷影響，包括工商總局、證監(jiān)會等在內(nèi)的多個部門聯(lián)合發(fā)文規(guī)定，非金融機構(gòu)以及不從事金融活動的企業(yè)，在注冊名稱和經(jīng)營范圍中，原則上不使用“資產(chǎn)管理”、“基金”、“基金管理”、“投資管理”、“財富管理”、“股權(quán)投資基金”等字樣，全國多地工商部門由此暫停投資類公司注冊，至今尚未完全放開。
因此，如新規(guī)生效后，私募基金管理人的名稱和經(jīng)營范圍中必須含有“私募基金”或“私募基金管理”，則在這一點上存量私募基金管理人的整改效果以及新增私募基金管理人的規(guī)范程度，很大程度上還有賴于工商部門的配合情況。不過，既然新規(guī)作出上述調(diào)整，或許證監(jiān)會與工商部門已有初步溝通。
二、關(guān)于私募基金管理人異地經(jīng)營
根據(jù)《登記須知》的規(guī)定，私募基金管理人的工商注冊地和實際經(jīng)營場所可以不在同一個行政區(qū)域，私募基金管理人充分說明分離的合理性并確保辦公場所的獨立性即可。
實踐中，私募基金管理人異地經(jīng)營的情況頗為常見。一個重要原因是不少地區(qū)（例如西藏、霍爾果斯、寧波、天津、珠海等）針對私募基金出臺了專門的扶持政策，包括簡便高效的工商注冊登記、長期穩(wěn)定的稅收優(yōu)惠以及各項補貼、投資獎勵等，故而吸引了不少私募基金管理人在此注冊登記；同時，基于業(yè)務(wù)開展、資源獲取等方面的需要，私募基金管理人一般仍會將實際經(jīng)營場所設(shè)置在北上廣深等主流中心城市。
但此次新規(guī)作出了重大調(diào)整，要求“私募基金管理人的注冊地與主要辦事機構(gòu)所在地應(yīng)當(dāng)設(shè)于同一省級、計劃單列市行政區(qū)域內(nèi)”，無疑將對市場產(chǎn)生重大影響。
我們理解，上述調(diào)整有助于進一步厘清屬地監(jiān)管責(zé)任，統(tǒng)一監(jiān)管口徑，提高監(jiān)管效率，同時在一定程度上也便利于投資者維權(quán)。但也存在一些問題值得進一步思考，例如，如私募基金管理人存在多個辦公地點，則如何認(rèn)定主要辦事機構(gòu)？在當(dāng)前大資管統(tǒng)一監(jiān)管的背景下，其他資管機構(gòu)例如公募基金公司、券商/期貨資管子公司亦存在異地經(jīng)營情況，是否亦可能受到限制？
三、關(guān)于私募基金管理人的同質(zhì)化要求
《登記須知》規(guī)定，同一實際控制人下多家機構(gòu)申請私募基金管理人登記的，應(yīng)當(dāng)說明設(shè)置多個私募基金管理人的目的與合理性、業(yè)務(wù)方向區(qū)別、如何避免同業(yè)化競爭等問題。該實際控制人及其控制的已登記關(guān)聯(lián)私募基金管理人需書面承諾，在新申請機構(gòu)展業(yè)中出現(xiàn)違法違規(guī)情形時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的合規(guī)連帶責(zé)任和自律處分后果。
此次新規(guī)再次強調(diào)，同一單位、個人控股或者實際控制兩家及以上私募基金管理人的，應(yīng)當(dāng)具有設(shè)立多個私募基金管理人的合理性與必要性，全面、及時、準(zhǔn)確披露各私募基金管理人業(yè)務(wù)分工，建立完善的合規(guī)風(fēng)控制度。
四、關(guān)于私募基金管理人的募集行為
關(guān)于私募基金的募集，新規(guī)規(guī)定了九項私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得從事的行為。總體上看，這些要求與此前基金業(yè)協(xié)會《私募投資基金募集行為管理辦法》《基金募集機構(gòu)投資者適當(dāng)性管理實施指引（試行）》的規(guī)定一致。
同時，新規(guī)也增加了兩項新的要求，即（1）私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)及其從業(yè)人員在私募基金募集過程中不得以從事資金募集活動為目的設(shè)立或者變相設(shè)立分支機構(gòu)；（2）私募基金管理人的出資人、實際控制人、關(guān)聯(lián)方不得從事私募基金募集宣傳推介，不得從事或者變相從事前述行為。
其中，就上述第（2）項新增要求，我們理解，如私募基金管理人的關(guān)聯(lián)方具有基金銷售資質(zhì)，也符合關(guān)聯(lián)方基金產(chǎn)品銷售要求，則不宜“一刀切”完全禁止私募基金管理人的關(guān)聯(lián)方從事私募基金的宣傳推介，否則可能與現(xiàn)行相關(guān)規(guī)范發(fā)生沖突。
證監(jiān)會于2020年8月28日頒布的《公開募集證券投資基金銷售機構(gòu)監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“《銷售辦法》”）規(guī)定，基金銷售機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的私募基金管理人及私募基金履行嚴(yán)格的利益沖突評估機制，經(jīng)評估無法有效防范利益沖突的，不得銷售相關(guān)產(chǎn)品；經(jīng)評估確定可以銷售的，應(yīng)當(dāng)以書面形式向投資人充分披露，并在銷售行為發(fā)生時由投資人簽字確認(rèn)。
可見，《銷售辦法》有條件允許基金銷售機構(gòu)銷售關(guān)聯(lián)方的私募基金產(chǎn)品。因此，就新規(guī)的上述第（2）項要求，我們建議正式稿予以相應(yīng)調(diào)整。
五、關(guān)于私募股權(quán)投資基金中的債權(quán)投資
基金業(yè)協(xié)會于2019年12月更新的《私募投資基金備案須知》（以下簡稱“《備案須知》”）規(guī)定，私募投資基金不應(yīng)是借（存）貸活動，私募基金不得從事借（存）貸、擔(dān)保、明股實債等非私募基金投資活動。
此次新規(guī)在重申上述要求的同時，也首次提出，以股權(quán)投資為目的的私募基金可按照合同約定為被投企業(yè)提供1年以下借款、擔(dān)保，借款或者擔(dān)保到期日不得晚于股權(quán)投資退出日，且借款或者擔(dān)保總額不得超過該私募基金財產(chǎn)總額的20%，多次借款、擔(dān)保的金額應(yīng)當(dāng)合并計算；證監(jiān)會另有規(guī)定的除外。
六、關(guān)于私募基金自融與關(guān)聯(lián)交易
《備案須知》規(guī)定，私募投資基金進行關(guān)聯(lián)交易的，應(yīng)當(dāng)防范利益沖突，遵循投資者利益優(yōu)先原則和平等自愿、等價有償?shù)脑瓌t，建立有效的關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險控制機制。上述關(guān)聯(lián)交易是指私募投資基金與管理人、投資者、管理人管理的私募投資基金、同一實際控制人下的其他管理人管理的私募投資基金、或者與上述主體有其他重大利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方發(fā)生的交易行為。
此次新規(guī)亦有類似規(guī)定，不同的是新規(guī)特別強調(diào)，私募基金管理人不得使用私募基金財產(chǎn)直接或者間接投資于私募基金管理人、控股股東、實際控制人及其實際控制的企業(yè)或項目等套取私募基金財產(chǎn)的自融行為。
由此產(chǎn)生的疑問是，如就私募基金財產(chǎn)投資于關(guān)聯(lián)方，私募基金管理人已履行關(guān)聯(lián)交易決策、信息披露等必要程序，該投資是否仍屬于新規(guī)禁止的自融行為？關(guān)聯(lián)交易與“自融行為”的區(qū)別為何？鑒于新規(guī)未對“自融行為”的構(gòu)成要件作出明確規(guī)定，為免實際操作中產(chǎn)生適用上的困惑，我們亦希望正式稿予以明確。
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