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2013年3月14日,上海律協醫療衛生業務研究委員會在律協第一會議室舉辦“醫療鑒定人出庭專題研討會 ”。上海律協醫療衛生業務研究委員會主任盧意光律師主持，邀請上海市第二中級人民法院李伊紅法官、黃浦區醫學會醫療事故技術鑒定辦公室劉也華主任、華東政法大學謝文哲副教授作為嘉賓，與上海律協醫療衛生業務研究委員會委員劉慶偉律師、陸夏巖律師、徐剛律師一起發表主題演講。30多名律師參與研討。
一、新民事訴訟法有關鑒定意見規定的理解、適用及評價
謝文哲介紹，2013年1月1日施行的新《刑訴法》和新《民事訴訟法》有不少涉及鑒定意見的規定。此次立法調整秉持了2005年《全國人大常委會關于司法鑒定管理若干問題的決定》，秉承上述規定所堅持的“應該把鑒定結論稱為鑒定意見，強調鑒定人及其意見是一種證據方法”的觀點。
（一）鑒定人的屬性
有關鑒定人的屬性問題，在學說上存在一定爭論。
第一種觀點強調鑒定人及意見只是一種證據方法，和物證、書證以及任何一種證據種類沒有差別。必須經過法定調查程序，經由法院做出評估之后決定是否采用。審判權在法院，而不在鑒定人。
包括法國、德國在內的另一觀點認為，鑒定人從機構設立到鑒定人本身職能是作為法官助手，對于其所出意見在采信程度上與其它證據方法應當有所差別。
另一種理解則認為，鑒定人的主要職能是成為法院的知識來源。法官是懂法之人。但由于社會職能分工，出現了各類專業科學技術領域，超出了法律專業范疇。鑒定人提供專業意見，可以輔助法官同時也為當事人提供相關知識。知識是人們認識事物規律性的總結，更加有助于發現事實，有助于當事人接受案件的訴訟結果。
（二）鑒定人作證條件及其方式
從我國現行法解讀來看，鑒定人可以出庭，在有些情況也可以選擇不出庭。也就是說，他的出庭作證是有條件的。這個條件在刑事訴訟法中規定為“當事人對鑒定意見有異議，并且法院認定鑒定人有必要”。而在民事訴訟法中并列存在，規定為“或者當事人對鑒定意見提出異議，或者法院認為鑒定人有必要”。
鑒定人的作證方式大致涉及三個方面：
一是要保證人證的真實性。當前很多國家都從加強人證自身的內在約束來進行設置，如宣誓。但我國有宗教信仰，也不簽訂承諾書，最多只是通過法院告知鑒定人要如實說明鑒定意見。
二是宣讀、解釋鑒定意見。由于訴訟審理中要貫徹言詞審理原則，不能因為出具書面鑒定意見而省略宣讀環節。故不僅需要宣讀，必要時還應當給予解釋，以便法院、當事人及其他訴訟參與人能更好理解。
三是鑒定人應當接受當事人、律師以及專門聘請專家的發問。不僅需要接受發問，也需要接受質疑辯駁，作出回答。法院根據審理查明的需要，也可以向鑒定人提出詢問，通過這種方式來發現鑒定意見的程序、內容是否真實、合法。
（三）鑒定人拒不出庭作證的后果
鑒定人拒不出庭作證，其鑒定意見將不得作為認定事實的根據。在強調鑒定意見作為證據方法的時候，僅有書面鑒定意見，而沒有到庭經過質證，就不能形成一份鑒定人的完整鑒定意見。基于它的可替代性，其鑒定意見就不得作為認定事實的根據。同時，民事訴訟法還規定，在此種情況下，當事人可以要求返還鑒定費用。
二、從法官角度看鑒定人出庭制度
李伊紅法官介紹，《民事訴訟法》第78條主要強調鑒定人出庭作證的義務和違反這項義務的相應法律后果。在實務中，鑒定人相當于普通證人，而不是2001年《民事訴訟法》規定中高于一般證人的定位。根據《民事訴訟法》第78條規定，鑒定人及其鑒定意見跟一般證據并無不同，必須符合證據的三個特征，即合法性、關聯性、客觀性才能作為證據采納。
李伊紅法官認為，醫療領域知識錯綜復雜，專業化程度高。因此在醫療訴訟中引入鑒定人十分必要。在審判實踐中，絕大部分當事人都對醫療糾紛的鑒定結論持有異議。一方面是由于大部分當事人對醫療知識不甚了解，另一方面是由于最終鑒定意見只是一份結論性文件，并沒有說明在作出結論的過程中所存在爭論，以及作出最終結論的原因和依據。因此《民事訴訟法》引入鑒定人出庭制度十分必要，有利于使鑒定意見的科學性、合法性、客觀性獲得更多人認同。
截止目前，市二中院還沒有出現在醫療糾紛中鑒定人出庭作證的案例。但是，在中國法院網公布的案例中，已經出現交通事故商業保險糾紛中引入鑒定人出庭的案例，并取得良好效果。《民事訴訟法》第78條規定對鑒定人和鑒定機構產生了很大影響。鑒定人出庭作證制度的具體實踐，需要認真聽取鑒定人和鑒定機構意見，通過調研出臺規范性意見，以便更好落實該制度。
李伊紅法官對于鑒定人拒不出庭的情況，建議適用一般證人例外情況。因為一旦鑒定結論不能作為證據采用，必將重新鑒定或補充鑒定，會耗費大量訴訟成本。而當前，我國對于證人義務的認識相對薄弱，因此才通過民事訴訟法強制規定，希望鑒定人能夠出庭把案件的鑒定意見解釋清楚，使雙方當事人都能夠接受，法官也能理解并最終采納，使案件更順利結案。同時鑒定人出庭作證制度也會涉及到鑒定人出庭的費用等問題，需要在實踐中慢慢解決，逐步實施。
三、從鑒定機構角度看鑒定人出庭制度
作為鑒定機構代表，劉也華主任從另一個視角提供了對于《民事訴訟法》第78條的看法。他結合多年實務經驗，認為《民事訴訟法》第78條出臺后，在三個方面仍有待改進。
首先，整個醫學會醫療鑒定體制和司法鑒定人的制度有待銜接統一。以上海為例，鑒定體制基本通過醫學會進行鑒定。雖然法律條文明確規定醫患雙方協商一致可以指定某家鑒定機構進行鑒定，協商不成由法院委托醫學會鑒定。這項規定使醫學會承擔鑒定任務的可能性很大。在《民事訴訟法》第78條修改后，鑒定機構必然受到影響。
其次，相關操作細則有待明確和完善。劉也華主任指出，在過去十多年實務工作中，上海高院曾經出臺“21條”，規定法院審理醫療訴訟案件交由醫學會鑒定。《侵權責任法》出臺后，兩者的核心內容并沒有多大變化。此次《民事訴訟法》修改后，在實務中涉及很多需要明確的問題，包括鑒定人的出庭費用、出庭方式以及對證人的保護，需要通過相關細則加以明確和完善。
最后，對于鑒定人出庭制度的實施效果有待觀察。我國實行法官獨立判斷證據制度，對于鑒定人及鑒定結論是否采納，以及具體采納哪幾條，都需要法官作出判斷。這一判斷過程涉及法官的職業操守、邏輯推理、社會經驗以及自由心證。只有這幾個方面都已經完備，才能夠達到客觀真實和法律真實高度統一。因此，鑒定人以及鑒定制度具體實施后的效果還需進一步觀察。
四、從律師角度看鑒定人出庭制度
劉慶偉律師介紹，新《民事訴訟法》修改條文逾一百多處，對證據制度作了重大修改和完善。作為一名關注和經常代理醫療糾紛案件的執業律師，深感新修訂的《民事訴訟法》第63條、第77條和第78條等新規定對于解決目前司法裁判中飽受詬病的醫療損害鑒定意見書和司法鑒定的適用和采信問題，具有極大的影響和作用，對于該類訴訟當事人及代理人和審判人員而言，既是機遇也是挑戰。
首先，鑒于《民事訴訟法》第77條明確規定，當事人只要對鑒定有異議，就有權申請鑒定人出庭作證，接受訴訟參與人和法庭的質詢。由于新法剛實施，對先前已形成的醫療損害鑒定意見書，但尚未質證的案件如何確定鑒定人，是鑒定人代表還是簽字鑒定人出庭作證？都有待審判機構加以明確，并責成相關鑒定機構做好銜接和準備工作。
其次，法律規定將各類鑒定均作為一般證據看待，由此產生以下疑問：對初鑒為非醫療事故的鑒定意見是否允許當事人繼續復鑒？可否做醫療過錯司法鑒定或重復鑒定？劉慶偉律師建議審判機關制定相應規則，避免造成混亂且難以掌控。由于醫療糾紛涉及諸多醫學專業知識和事實的認定，且確立專家輔助人可出庭支持一方訴訟，此類糾紛案的博弈性進一步加劇。為公正處理這類案件，審判機關可在審理此類案件時，聘請相關專家作為陪審員，協助主審法官確認有關證據效力，使法院審判結論更趨合理性。
徐剛律師建議明確出庭人員。實踐中有時會出現醫學會工作人員代替鑒定人出庭的情況。工作人員的出庭從形式上違反了法律規定。鑒定人應當為鑒定書負責，而工作人員的出庭對鑒定意見的質證不存在價值。工作人員的出庭只能回答鑒定人及鑒定結構的資質問題，而這一點法庭自身就可以查明，對于最重要的鑒定意見的質詢，卻不能從專業的角度進行解釋。
陸夏巖律師提出自己對于醫療損害案件鑒定人出庭作證的看法和建議：
（一）對于醫損案件鑒定人出庭作證制度的看法
首先，民事訴訟法第76條的修改完善了鑒定程序的啟動和鑒定人的選任問題。關于鑒定程序的啟動，增加規定了當事人申請鑒定的內容，這樣就避免了當事人誤認為鑒定是人民法院的司法行為，或者是人民法院主動調查證據的行為。
（二）對于醫損案件鑒定人出庭作證的建議：
1、對于申請方，無論是醫方、還是患方申請出庭作證需要考慮的，就鑒定中不明確的問題需要鑒定人進一步說明的，應當事先準備書面材料，避免突然襲擊。
2、由于醫損案件鑒定專家組成比較復雜，大多案件均有兩個以上學科專家組成，有的案件鑒定時有九名專家出席，涉及到的專業性的問題會交錯重疊，因此具體需要誰來出庭作證，還需根據具體案件的情況決定。徐匯法院審理時，有時會邀請了解鑒定過程的醫學會工作人員出庭，也是可以作為借鑒的做法。
3、鑒定人就醫學專門性問題作出解答，如存在事實不清的，最好由法院處理。有些涉及到具體診療規范的，法院也可以提供。人民法院應有相應的制度和措施保護出庭人員的人身安全，打消其后顧之憂。鑒定人也可以要求補償其出庭作證的相應費用。
目前，醫患矛盾糾紛問題依然比較突出，通過人民法院審理解決醫患糾紛這一途徑是值得推崇的。因此一個客觀、公正的鑒定以及鑒定人的作用能否正確發揮就顯得尤為重要。新民事訴訟法關于鑒定人出庭制度的修改能否吹散籠罩在醫患糾紛上的陰霾，我們拭目以待。
（上海律協醫療衛生業務研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
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