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隨著民法總則以及民法典（草案）的出臺，合同無效制度有了很 大的變化。其中違反強制性規定的合同無效，成為合同無效中的一項重要制度。但何為違反強制性規定呢？這個問題在理論上一直存在著 爭議，適用上也存在著很大的差異。《九民紀要》第 30 條對“強制性規定的識別”做了專門論述，對該問題的相關司法實踐將起到重要的 指導作用，本文對此做簡要的梳理和初步探討。
一、違反強制性規定條款在合同無效制度中的地位
在《民法總則》頒布前，關于合同無效的法定情形主要是適用《合同法》第 52 條的規定，共五種情形：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規的強制性規定。
2017 年《民法總則》頒布后，關于合同無效法定情形的規定主要見民事行為中的三種情形：第 146 條虛假意思表示：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。”第 153 條違反強制性規定和公序良俗：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。 違背公序良俗的民事法律行為無效”。第 154 條惡意串通：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。”
《合同法》與《民法總則》關于合同法定無效的規定并不一致， 如何適用？九民紀要指出：民法典施行后，合同法不再保留，在這之前，因民法總則施行前成立的合同發生的糾紛，原則上適用合同法的有關規定處理 因民法總則施行后成立的合同發生的糾紛，如果合同法"總則"對此的規定與民法總則的規定不一致的，根據新的規定優于舊的規定的法律適用規則，適用民法總則的規定。
所以對于 2017 年 10 月 1 日(《民法總則》施行之日)后成立的合同發生的糾紛，若發生涉及合同無效的情形，應當依據《民法總則》 第 146 條(虛假意思表示)、第 153 條(違反法律、行政法規的強制性規定)、第 154 條(惡意串通)的規定予以主張，而不應再以傳統的《合同法》第 52 條為依據。而在民法典施行后，原合同法第 52 條已不存在， 同樣以民法總則的規定為準。
因此，關于合同無效，實際上已經從《合同法》52 條的五種情形轉變為《民法總則》的三種情形。在這三種情形里面，從實踐看， 違反強制性規定而導致合同效力爭議的，明顯比虛假意思表示和惡意串通的合同爭議，相對要多得多。所以，該違反強制性規定條款實際成為判斷合同是否無效情形的重要條款，在合同無效制度中占有重要地位。在此情形下，九民紀要專門論述強制性規定的識別是非常有必要的。
二、強制性規定的具體識別
合同法司法解釋(二)中將"強制性規定"明確限于“效力性強制性 規定”后，之后《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛 若干問題的指導》提出"管理性強制性規定"的概念。九民紀要秉持了這種區分的思路和方法，并認為，從民法總則第 153 條第 1 款的表述看，有兩個“強制性規定”，其中前一個強制性規定指的就是效力性規定，所以違反會導致民事行為無效，后一個強制性規定指的就是管理性規定，所以違反并不導致民事行為無效。
事實上，在相關強制性法律條款中，比較少出現“本規定屬于效 力性規定”或“違反本規定的行為無效”等類似字樣。強制性，往往更 多的是從條款中的“不得”、“必須”、“禁止”等字樣體現的。面對這些條款，具體如何識別，九民紀要主要是做了列舉性的規定。
（一）效力性強制性規定與管理性強制性規定的列舉
效力性強制性規定列舉：九民紀要中列舉了五種應當認定為效力 性強制性規定的情況，包括 1、強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；2、交易標的禁止買賣的，如禁止人體 器官、毒品、槍支等買賣；3、違反特許經營規定的，如場外配資合同；4、交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立 的合同；5、交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。
管理性強制性規定列舉：九民紀要中列舉了一般應當認定為"管 理性強制性規定"關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性 質的強制性規定。
值得注意的是，效力性規定與管理性規定也并不是絕對的，在個 案中也存在因案而異的可能。我們看到，對管理性規定的列舉中，是 “一般”應當認定，也存在作為效力性認定的可能。
（二）強制性規定的范圍
雖然九民紀要中列舉了五種類型的效力性強制性規定，但與法律 和行政法規中的大量強制性條款相比，無疑也難以全部囊括。在實務 中即要能夠準確適用，又要避免錯誤混淆。因此，還有必要從法理上 明確強制性規定的范圍。最高人民法院民二庭在《全國法院民商事審判會議紀要理解與適用》（下稱《紀要適用》）一書中，對此做了進一步釋解：
1、強制性規定包括的范圍：強制性規定不僅包括公法上的強制 性規定，也包括私法上的強制性規定。典型的如擔保法中關于"學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人" 的規定就屬于強制性規定。
2、強制性規定不包括的范圍：
（1） 不包括法律、行政法規有關要求辦理批準手續的規定，如 以批準為生效條件的合同。
（2） 不包括權限性規定，如公司法中的法定代表人對外擔保的 越權問題，此種情形在合同法第 50 條中已有規定。
（3） 不包括賦權性規定，如房地產轉讓中的共有房產轉讓問題，應按合同法第 51 條規定處理。
（三）如何確定是效力性還是管理性強制性規定？
在了解了強制性規定的范圍和已列舉的類型后，如果碰到其他具 體條款，該如何去確定是否屬于效力性強制性規定還是管理性強制性 規定呢？九民紀要提出，要在考量強制性規定所保護的法益類型、違 法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，并 在裁判文書中充分說明理由。
最高人民法院民二庭在《紀要適用》一書中提出確認無效規則時 要考量：1 要確定是否存在強制性規定。2、要考察規范對象即強制性規定規制的對象究竟是意思表示本身，主體的準入條件，還是合同 的締約方式、時間、場所等要素，甚或是合同的履行行為，來具體認 定。3、要進行法益衡量在初步認定合同無效或者有效后，還要再根 據法益衡量說進行檢驗校正。
三、強制性規定識別的積極意義及在適用中存在的問題
（一）將強制性規定區分效力性強制性規定和管理性強制性規定， 并非司法首創，在學術上也早有提出，有其積極意義。
著名民法學家史尚寬先生在其著作中就有效力規定與取締規定 的區分，史先生認為，強行法得為效力規定與取締規定，前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的;后者著重違反行 為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。日本民法學說中也有此類 似區分。
通過區分效力性強制性規定和管理性強制性規定，為違反強制性 規定的認定，指出了一條可規范的道路，而不再是對強制性規定一概無效或有效。
（二）以強制性規定屬于"效力性"還是"管理性"作為決定合同是否無效的標準，實踐上可能會產生邏輯上倒果為因的問題。
進行兩類強制性規定區分判斷，其核心在于強制性規定性質的甄 別上。但強制性規定的性質并不是在相關法律條款制定時就預先確定的，而是以合同違反相關規定的效果為標準作出的區分，違反之后將導致合同無效的為效力性強制性規定，不導致無效的則屬于管理性強 制性規定，這從邏輯上存在倒果為因的問題。
在實務案例中，也容易存在這種思路，先確定某個條款屬于效力性強制性條款，再論證違反其規定的合同無效，也就是說先有結論再為論證的情況。而《紀要適用》又提出，是否屬于效力性強制性規定， 與個案判斷相關，并不以規范本身的性質為唯一判斷，這也使案件的走向判斷具有比較高的不確定性。實務中許多法院判決中并未詳細釋明認定強制性條款性質的理由。在廣東省高院的最近一份（2017）粵民終 2966 號判決書中，對當事人提出的未進行國有資產評估，亦未按規定在產權交易所公開交易，合同應屬無效合同的問題，二審法院認為“雖然《國務院關于加強國有資產管理工作的通知》《國務院辦公廳關于加強國有企業產權交易管理的通知》《企業國有資產監督管理暫行條例》《國有資產評估管理辦法》等行政法規規定轉讓國有資產需經批準、評估，但上述行政法規均屬于規范內部程序的管理性規定，而非效力性強制性規定”。這一認定與常規認識有較大不同。但法院在判決時并未詳細說明其理由，以規范內部程序為由一筆帶過。
結語：
九民紀要對強制性規定的識別的釋明，對認定相關合同是否無效案件判決將起到有力的指導作用，也積極適應了合同無效制度 的變化。在具體實務運用中我們仍需按照九民紀要的精神，根據不同情況進行歸納總結。
參考書籍：
最高人民法院民事審判第二庭編著：《全國法院民商事審判會議紀要 理解與適用》，人民法院出版社 2019 年版
史尚寬:《民法總論》，中國政法大學出版社 2000 年版
滬公網安備 31010402007129號
