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前 言
十余年來，圍繞中國《勞動合同法》的爭論不絕于耳，該法的是非功過尚待歷史評判。毋庸諱言，受制于該法，正規用人單位明目張膽的用工違法現象大為減少；但由于國民教育和司法制度的缺陷（比如民事訴訟包括勞動爭議中偽證泛濫，當事人卻極少受到法律制裁），中國各類企業員工（包括高級管理人員）舞弊及其他不誠信行為比比皆是。
從企業層面，用工合規未必能夠控制成本，反而往往因為合規而必須增加即期成本（當然，從長遠角度，企業可能減少風險并在一定程度上降低成本）。但杜絕職業舞弊卻通常事半功倍，有時能為企業避免或挽回巨額經濟損失。本文旨在從應對與防范職業舞弊的角度，探討企業用工合規與成本控制這一宏大主題。
職業舞弊一般是指企業員工違反忠誠義務（包括競業禁止[1]）、違反企業規章制度或利用企業風險控制制度的不完善等，通過損害公司利益而獲取私利的情形。職業舞弊不僅會損害企業的經濟利益，嚴重者甚至會導致企業及主要負責人承擔刑事法律責任。因此，企業應完善內部風險控制制度，對員工進行合規培訓，杜絕職業舞弊行為。
一、職業舞弊相關法律規定
（一）勞動法律相關規定
1、中國《勞動法》第二十五條第（三）項和《勞動合同法》第三十九條第（三）項均規定，勞動者嚴重失職、營私舞弊，給用人單位（利益）造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同。在此情形下無需向員工支付經濟補償。
員工因營私舞弊導致用人單位“重大損害”的標準，法律并無明確規定，司法實務中一般參照職務侵占罪的立案標準。最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（公通字[2010]23號）第84條規定：“公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額在五千元至一萬元以上的，應予立案追訴。”即員工給用人單位造成人民幣五千元（含）以上的損害一般可被認定為重大損害。
2、若員工因舞弊導致被依法追究刑事責任，根據中國《勞動法》第二十五條第（四）項和《勞動合同法》第三十九條第（六）項，用人單位可以解除勞動合同。在此情形下亦無需向員工支付經濟補償。
根據原勞動部《關于<勞動法>若干條文的說明》（勞辦發[1994]289號），《勞動法》第二十五條所稱“被依法追究刑事責任”具體是指：（1）被人民檢察院免予起訴的；（2）被人民法院判處刑罰（刑罰包括主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑：罰金、剝奪政治權利、沒收財產）的；（3）被人民法院依據《刑法》第32條免予刑事處分（現行2017年《刑法》第三十七條稱“免予刑事處罰”）的。
（二）刑事法律相關規定（罪名）
1、職務侵占罪
（1）《刑法》第二百七十一條（第一款）規定，公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。
（2）立案標準參照上述“公通字[2010]23號”文相關規定。
（3）量刑標準：職務侵占數額在人民幣六萬元以上，應當認定為數額較大；職務侵占數額在人民幣一百萬元以上，應當認定為數額巨大。[2]
（4）職務侵占罪的共同犯罪問題：
《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條規定，行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。
根據刑法相關規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。
在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。
實務中，職業舞弊往往都是“窩案”（共同犯罪）；我們辦理（或參與辦理）的相關案件，有的是正、副總經理架空投資人、非法侵吞公司財產；有的是法定代表人伙同財務部六人以上共同侵吞、轉移公司資產數千萬元（該案有十一人已被采取刑事強制措施）。
2、非國家工作人員受賄罪
（1）《刑法》第一百六十三條規定，“公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款的規定處罰。國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規定定罪處罰?！?/span>
（2）立案標準：“公通字[2010]23號”第十條規定，“公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有，數額在五千元以上的，應予立案追訴。”
（3）量刑標準：參見職務侵占罪量刑標準。
囿于國情和法律環境，中國的商業賄賂可謂暗流洶涌，東窗事發的只是冰山一角。作為律師，我們只能提醒各類企業及其員工（尤其是高級管理人員）好自為之。
二、職業舞弊的法律應對措施
對大多數企業而言，應對員工職業舞弊的難點在于如何發現舞弊行為以及發現員工舞弊后如何從法律角度定性，即該等行為究竟是違法、違規還是犯罪。實務中，很多企業發現員工尤其是高級管理人員舞弊行為系因其他員工舉報，包括舞弊小團體中因“分贓不均”而發生內部舉報。另外就是公司內部或外部審計中發現相關舞弊行為。但是，盡管企業發現員工有舞弊行為，如何應對該等違法、違規甚至犯罪行為，需要從專業的角度謹慎處理。
（一）基于勞動法律的應對措施
如上所述，對嚴重失職、營私舞弊、給用人單位（利益）造成重大損害的員工，用人單位可以（立即）解除勞動合同且無需支付經濟補償；實務中，“重大損害”的認定標準往往是五千元至一萬元（的損失）。
鑒于絕大多數企業對職業舞弊行為都是采取零容忍的態度，若員工舞弊給企業造成的損害不足人民幣五千元，企業該如何處理？《勞動合同法》第三十九條第（二）項規定，勞動者嚴重違反用人單位規章制度的，單位可以解除勞動合同。因此，若用人單位依法制定的規章制度中對員工舞弊行為有明確規定而員工嚴重違反了該規章制度，單位可據此依法解除舞弊員工的勞動合同。即，企業可在依法制定的規章制度中明確列舉舞弊具體情形，并規定任何舞弊行為均屬嚴重違反規章制度，將導致立即解除勞動合同（日系企業多稱“懲罰性解雇”）。當然，這只是最大限度保護用人單位權益的一種可行舉措，實務中勞動爭議仲裁員和/或法官仍可能堅持以單位的損失金額為標準認定員工舞弊行為是否達到嚴重程度。作為律師，我們維護法律的尊嚴和法院的權威；但我們仍然堅持，對不誠信行為零容忍才是理想社會。
此外，員工舞弊行為有時尚未給用人單位造成直接經濟損失，但卻往往會造成商譽損害等無形損失。比如，有的員工會將企業用以促銷的樣品變賣并獲利不菲，企業卻難以主張具體、直接的經濟損失。但此類行為顯然會使交易對方懷疑本企業的信譽和管理水平。那么對上述員工可否予以辭退？我們的答案是明確的，但實務中，業界包括法院內部尚有爭論，茲不贅述。
（二）基于刑事法律的應對措施
員工舞弊行為情節嚴重、達到一定金額的，可能還會觸犯刑事法律。
1、員工利用職務便利將公司財產非法占為己有，數額在人民幣六萬元以上的，即會觸犯中國刑法規定的職務侵占罪。職務侵占罪的常見情形有私設“小金庫”并用之進行個人、小團體消費、私分違規收取的現金、虛假報銷、與自己或親友設立的公司從事違規交易、通過人為增加銷售、采購環節損害公司利益、將公司財產非法占為己有等。
2、員工利用職務上的便利索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，收受各種名義的回扣、手續費歸個人所有，數額在人民幣六萬元以上，即會觸犯中國刑法規定的非國家工作人員受賄罪。非國家工作人員受賄罪的常見情形包括公司員工違法違規接受交易相對方提供的商業贊助或者旅游、考察以及其他活動，收受各種會員卡、消費卡（券）、購物卡（券）和其他有價證券，假借促銷費、宣傳費、廣告費、培訓費、顧問費、咨詢費、技術服務費等名義收受財物或者其他利益歸個人所有等等。
針對企業已發現的員工舞弊行為，企業相關部門應立即固定相關證據，如收集與舞弊相關的合同、發票、報銷單據、短信、郵件、微信、QQ相關信息、轉賬記錄等，以避免舞弊員工在企業展開調查前銷毀相關證據資料。同時，企業應立即啟動內部合規調查程序，對相關員工展開調查，對調查進行全程同步錄音錄像，以確保證據鏈的完整性。對存儲上述舞弊證據的電腦、手機等電子設備，企業應進行封存或立即對易銷毀的電子數據文件進行公證。對可能已被舞弊員工刪除的相關數據文件，企業往往需要借助法務會計（Forensic Accounting）、數據恢復和檢索等技術手段予以還原并進行公證。
企業收集、固定上述舞弊行為相關證據后，應根據該等舞弊行為涉及的金額大小及情節輕重并結合公司內部規章制度進行相應處理；針對涉及金額較大、情節嚴重的行為，企業可依據相關刑事法律依法向公安機關報案處理。
（三）基于普通民事法律的應對措施
職業舞弊一般會導致企業經濟損失且主要為直接的金錢損失，企業可通過民事訴訟要求舞弊的員工賠償損失，或對與舞弊員工有關的第三方公司提起不當得利之訴或其他民事訴訟。比如，某外資企業（我們的客戶）正、副總經理合伙轉移公司財產，被公司免職、辭退后針對公司申請勞動仲裁，僅一人就索賠2000余萬元；我們經細致分析，針對三家互不相關的交易對方在三個郊區法院分別提起不當得利之訴，三名被告竟委托同一律所的兩名律師應訴，最終該三案及相關勞動爭議案和境外股權仲裁案全線和解，我們的客戶公司未支付分文補償。又如，另一外資企業前總經理通過違規、違法手段低報收入、少繳個人所得稅近300萬元；負有代扣代繳義務的公司依法補繳該員工的個人所得稅并支付滯納金近200萬元后，針對該員工申請勞動爭議仲裁、要求該員工返還公司為其補繳的個人所得稅及滯納金，勞動人事爭議仲裁委員會不予受理，法院按追償權糾紛立案審理（尚未結案）。
三、職業舞弊的事前防范
未雨綢繆勝過亡羊補牢。除國民教育和社會整體誠信水平等因素外，職業舞弊主要是因企業的風險控制等管理制度不規范、不完善導致，其次是企業對員工的合規培訓不足。因此，企業防范員工職業舞弊，主要應加強以下兩方面的管理：
首先，完善內部風險控制制度及財務管理制度，對采購、報銷等舞弊行為高發的業務活動和流程進行嚴格把控，細化具體的審批權限，尤其是針對高級管理人員的審批權限。同時，將前述管理制度與勞動人事規章制度關聯，對未能嚴格遵守規章制度的員工在職位晉升、年終獎勵、員工激勵等方面予以限制，同時對模范遵守規章制度的員工給予額外的激勵、獎勵等，促使員工自覺遵守規章制度。
其次，加強對員工的合規培訓，強化員工防范職業舞弊的風險意識。在培訓中，讓員工切實理解，一旦從事舞弊，不僅僅是違反企業規章制度、可能被辭退，亦可能觸犯刑法，導致相應的刑事處罰。
另外，針對美資企業或在美上市（或投資）的企業，還應對全體員工進行《反海外腐敗法》（FCPA）合規培訓，以免因員工在中國的舞弊行為導致美國母公司或關聯公司遭受美國政府（司法部和證券交易委員會）相關處罰乃至產生刑事責任。
總之，杜絕職業舞弊任重道遠，勞動法律師也必須具備刑事視角和相關能力，包括借助其他資源（如法務會計服務供應方、法院之外的公權力機構和遍布全球的法律服務網絡）維護客戶合法權益的意識與行動力。我們不追求給每一個舞弊者加以牢獄之災，但以刑事責任為后盾往往是解決諸多勞動爭議尤其是高級管理人員相關爭議的殺手锏，也是我們多年來維護用人單位合法權益的不二法門。
[1]亦稱“不競爭”。勞動者離職以后的“不競爭”義務在中國法律中被表述為“競業限制”，一般需要通過勞動合同或保密（與競業限制）協議約定。見《勞動合同法》第二十三條、第二十四條。
[2]最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號）第十一條規定，“刑法第一百六十三條規定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規定的職務侵占罪中的‘數額較大’‘數額巨大’的數額起點，按照本解釋關于受賄罪、貪污罪相對應的數額標準規定的二倍、五倍執行?！?/span>
“法釋〔2016〕9號”第一條第一款規定，“貪污或者受賄數額在三萬元以上不滿二十萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的‘數額較大’，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。”
“法釋〔2016〕9號”第二條第一款規定，“貪污或者受賄數額在二十萬元以上不滿三百萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的‘數額巨大’，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產?！?/span>
滬公網安備 31010402007129號
