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編者按：去年7月，更新改版后的《上海律師》雜志推出了幾個(gè)全新的板塊。“專題研究”就是其中之一。這一欄目旨在依托各個(gè)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)，每期聚焦一個(gè)當(dāng)前律師實(shí)務(wù)中較新且被廣泛關(guān)注的法律問題，引領(lǐng)廣大律師展開重點(diǎn)、深入地討論。自欄目開辟以來(lái)，共刊登專業(yè)文章135余篇，分別圍繞海事海商、信托、信息網(wǎng)絡(luò)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等12個(gè)專題展開探討，引起了廣大律師和其他法律工作者的共鳴。
在欄目組稿的過程中，我們發(fā)現(xiàn)，律師撰寫文章的熱情非常之高。這些律師實(shí)務(wù)研究的文章，有對(duì)辦過案件的再梳理再回味，有對(duì)新法新規(guī)的學(xué)習(xí)體會(huì)，有對(duì)熱點(diǎn)問題的剖析探究，論法理、談實(shí)務(wù)，體現(xiàn)了律師對(duì)以司法實(shí)踐為出發(fā)點(diǎn)的學(xué)術(shù)研究的熱衷。同時(shí)，我們也發(fā)現(xiàn)，律師研究的業(yè)務(wù)范疇不斷擴(kuò)大，專業(yè)化程度不斷提升，有時(shí)非專題所能涵蓋。
為此，自本期開始，“專題研究”欄目將適時(shí)突破一期一個(gè)法律專題的局限，不定期地推出“律師實(shí)務(wù)”專欄，給廣大律師“百家爭(zhēng)鳴、百花齊放”的釋放平臺(tái)。再次歡迎廣大律師踴躍投稿。
《刑法修正案(八)》第19條有條件地免除了未成年人的前科報(bào)告義務(wù)，是對(duì)現(xiàn)行《刑法》第100條“前科報(bào)告制度”的修正和完善，也是對(duì)多年來(lái)未成年人輕罪記錄消除制度改革的試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的法律確認(rèn)。未成年人輕罪前科報(bào)告義務(wù)的免除，嚴(yán)格限制未成年人犯罪記錄的對(duì)外公開，弱化社會(huì)公眾通過犯罪記錄公開而對(duì)未成年人進(jìn)行非規(guī)范性的消極評(píng)價(jià)，這一系列措施均在消除犯罪標(biāo)簽效應(yīng)的同時(shí)，有利于實(shí)現(xiàn)未成年人的再社會(huì)化，對(duì)于我國(guó)未成年人犯罪的治理具有深遠(yuǎn)的意義。相比國(guó)外的一些少年司法制度的成熟與完善，在我國(guó)建立、健全未成年人輕罪記錄消除制度已經(jīng)是一項(xiàng)擺上議事日程的重要工作。
一、盡快建立未成年人輕罪記錄消除制度的意義
《刑法》第100條規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。”這一強(qiáng)制性的前科報(bào)告制度，加之我國(guó)戶籍及人事檔案管理施行的終身制，也意味著公民一旦觸犯法律，即會(huì)留下相關(guān)記錄且終身攜帶。
從刑罰目的和刑事政策等角度來(lái)考量，由于保留前科會(huì)導(dǎo)致有犯罪記錄的人的某些權(quán)益喪失、資格限制(如從業(yè)、入伍或者升學(xué))甚至名譽(yù)的損害，因而前科制度自身所存在的威懾效應(yīng)及預(yù)防犯罪功效的正面價(jià)值不容否定，這正是包括我國(guó)在內(nèi)的諸多國(guó)家規(guī)定前科制度的原因所在。但是，無(wú)條件地終身保留前科的做法無(wú)異等于將有前科之人“編入另冊(cè)”，從而無(wú)情地將他們拒之于社會(huì)大門之外。這不僅嚴(yán)重挫敗了有前科者重新做人的信心，延緩他們復(fù)歸社會(huì)的進(jìn)程，而且還可能因此激發(fā)社會(huì)矛盾，影響社會(huì)的安定和民生的安寧。
未成年人輕罪記錄消除制度，是指輕微犯罪的未成年人在刑罰或非刑罰措施執(zhí)行完畢,且相關(guān)民事賠償責(zé)任終結(jié)后，司法機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)定其真誠(chéng)悔罪，造成的社會(huì)危害已得到彌補(bǔ)，罪錯(cuò)行為已得到有效矯正，再犯可能性微小，決定對(duì)其曾經(jīng)受到刑事追訴的相關(guān)記錄予以封存，未經(jīng)批準(zhǔn)不得對(duì)外公開的法律制度。
法國(guó)思想家、社會(huì)活動(dòng)家羅曼·羅蘭認(rèn)為：“對(duì)于真誠(chéng)悔過的人是不能拒絕的，否則，他將數(shù)十次百次地瘋狂犯罪，來(lái)報(bào)復(fù)社會(huì)。”
刑罰的價(jià)值在于預(yù)防犯罪，而并非是讓犯罪記錄成為涉罪人的終身枷鎖。未成年人犯罪有其主、客觀原因：一方面由于未成年人心智尚不成熟，缺乏正確判斷是非的能力；另一方面，當(dāng)代社會(huì)紛繁復(fù)雜，外界不良誘因太多，難以抵御，使一些未成年人走上犯罪道路。誤入犯罪歧途的未成年人，既是他人受害的施害者，更多的也是不良環(huán)境的受害者。大量未成年人犯罪案例均表明，未成年人犯罪在主觀上多具有動(dòng)機(jī)單純、隨意性強(qiáng)、主觀惡性不大等特點(diǎn)。這些特點(diǎn)充分說(shuō)明，未成年人犯罪相對(duì)來(lái)說(shuō)社會(huì)危害性較小，所以其不應(yīng)承擔(dān)與成年犯罪人等同的刑事責(zé)任。另外，未成年人心智尚未成熟，在行為方式上隨意性強(qiáng)，只要社會(huì)能給其恰當(dāng)而又有效的教育、挽救措施，未成年犯罪人是能夠較容易地改邪歸正，做一個(gè)健全的社會(huì)人。
未成年人承載著國(guó)家的未來(lái)，人生尚處于起步階段，在犯罪后更需要來(lái)自社會(huì)各方面的關(guān)護(hù)和寬容。鑒于此，筆者認(rèn)為，在我國(guó)盡快建立未成年人輕罪紀(jì)錄有條件消除制度，在一定范圍內(nèi)消除未成年人的犯罪記錄，是《刑法》乃至刑罰本身價(jià)值之使然，也是當(dāng)前世界各國(guó)的普遍性做法。
二、我國(guó)現(xiàn)階段關(guān)于未成年人輕罪記錄消除制度的現(xiàn)狀
事實(shí)上，我國(guó)在未成年人輕罪記錄有條件消滅制度方面已通過各種形式在部分地區(qū)、區(qū)域內(nèi)開始了不同的有效嘗試。
2003年12月，河北省石家莊市長(zhǎng)安區(qū)人民法院出臺(tái)《“未成年人前科消滅”實(shí)施辦法》，由此拉開了我國(guó)未成年人犯罪記錄消滅實(shí)踐探索的序幕。2007年5月，四川省彭縣也創(chuàng)設(shè)了針對(duì)未成年人犯罪的“前科消滅”制度。2010年6月1日開始起施行的《浙江省未成年人保護(hù)條例》明確提出“未成年人輕罪記錄消滅制度”。隨后,上海、四川彭州、山東青島和德州、江蘇徐州、福建三明、貴州甕安等地相繼推出舉措，分別采取“犯罪記錄封存”、“犯罪記錄歸零”或者“污點(diǎn)不入檔”等模式或做法，致力于未成年人犯罪記錄消滅的實(shí)踐探索，以消除未成年人的前科。實(shí)踐證明，這些當(dāng)初曾填補(bǔ)我國(guó)司法空白的大膽嘗試和先進(jìn)實(shí)踐，對(duì)于保障未成年人日后能夠正常就業(yè)、升學(xué)、入伍，恢復(fù)他們重新做人的信心，進(jìn)而引導(dǎo)他們順利復(fù)歸社會(huì)等方面發(fā)揮了非常重要而又積極的作用。各地區(qū)針對(duì)未成年人輕罪消除制定的實(shí)施細(xì)則、實(shí)施意見及小規(guī)模個(gè)案適用，也為未成年人輕罪記錄有條件消滅制度的正式建立起到了積極的推動(dòng)作用。
通過對(duì)我國(guó)各地司法試點(diǎn)探索情況的比較分析，在總結(jié)未成年人輕罪記錄消滅實(shí)踐的成功經(jīng)驗(yàn)及存在問題的基礎(chǔ)上，2008年11月28日，中共中央政治局通過了《中央關(guān)于新一輪司法體制和工作機(jī)制改革若干意見》，該《意見》明確提出：“有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”。最高人民法院也在2009年3月頒布的《人民法院第三個(gè)五年改革綱要》中提出：“要配合有關(guān)部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，明確其條件、期限、程序和法律后果……”。這是司法界為在我國(guó)構(gòu)建前科消滅制度打開的一扇大門。這說(shuō)明，未成年人犯罪記錄消滅制度作為今后司法改革的內(nèi)容之一，已經(jīng)被提上日程。
2011年2月，全國(guó)人大常委會(huì)通過了《刑法修正案(八)》，更是就未成年犯的前科報(bào)告義務(wù)免除作了明確的法律規(guī)定。其第十九條規(guī)定：“在刑法第一百條中增加一款作為第二款，犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，免除前款規(guī)定的前科報(bào)告義務(wù)。”
我國(guó)在制度、司法的層面上建立前科消滅制度，既體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，也從尊重人權(quán)、體現(xiàn)人文精神的層面保護(hù)了未成年人的權(quán)益，這是我國(guó)建立前科消滅制度的巨大推力。
三、盡快建立和完善未成年人輕罪消除制度的必要性
盡管有了法律、政策、文件的規(guī)定，但是，因?yàn)槲覈?guó)的未成年人輕罪消除記錄制度還處于探索、起步階段，各地的做法也不盡相同，并且不盡完善，未成年人前科消滅制度并沒有得到完全的推廣，沒有一個(gè)全國(guó)統(tǒng)一的以法律、政策形式確定的制度，因此也無(wú)法保障未成年人前科消滅制度實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性和可操作性。所以，立足現(xiàn)實(shí)，盡建立和完善未成年人輕罪消除記錄制度，對(duì)深化司法制度改革、保護(hù)未成年人合法權(quán)益具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。
盡管《刑法修正案(八)》對(duì)于消除未成年人的前科記錄做出了法律規(guī)定，但這僅僅標(biāo)志著我國(guó)在前科消滅制度的立法上剛剛起步，其具體可操作性尚需細(xì)化、完善。有必要對(duì)于未成年人輕罪記錄消除的“適用對(duì)象范圍”、“適用罪刑條件”、“考察制度明晰”、“效果評(píng)估”等方面作出明確、統(tǒng)一的規(guī)定，便于全國(guó)的司法部門落實(shí)和執(zhí)行。
作為尚處于起步階段的我國(guó)未成年人輕罪記錄消除制度，應(yīng)借鑒國(guó)外未成年人輕罪記錄消滅制度的成熟經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)實(shí)踐的現(xiàn)狀，通過完善法律、建立專門機(jī)構(gòu)、建立聯(lián)動(dòng)執(zhí)法機(jī)制、確立反歧視司法救濟(jì)制度以及倡導(dǎo)轉(zhuǎn)變社會(huì)觀念等方式,進(jìn)一步建立和完善未成年人輕罪記錄消滅制度。筆者認(rèn)為，構(gòu)建和完善我國(guó)未成年人輕罪記錄消滅制度的基本內(nèi)容，主要涉及以下三個(gè)方面：
（一）建立、健全未成年人輕罪記錄消除實(shí)施程序
盡管《刑法修正案(八)》規(guī)定了免除未成年人輕罪報(bào)告的義務(wù)，但前科報(bào)告義務(wù)免除適用的范圍仍具有較大的局限性，并且在前科消滅的立法上，僅僅涉及前科報(bào)告義務(wù)的免除，體系性的前科消滅制度仍未建立。另外，對(duì)于未成年人的前科報(bào)告義務(wù)的免除未附加任何限制條件，未能體現(xiàn)刑罰差別化的原則，而且對(duì)于未成年犯的前科報(bào)告義務(wù)的免除的實(shí)施程序也未予以明確。這些都有待于相關(guān)部門盡快出臺(tái)相關(guān)的細(xì)則，以確保未成年人輕罪記錄消除制度的落實(shí)和執(zhí)行。
（二）建立未成年人犯罪檔案專門管理制度
未成年犯罪人經(jīng)過司法機(jī)關(guān)宣判后,曾經(jīng)有過的有罪宣告、有罪判決、不起訴決定書等犯罪記錄不再進(jìn)入該未成年人的人事檔案,可通過由司法機(jī)關(guān)組建專門檔案管理部門將整個(gè)犯罪記錄消滅過程記入專門檔案并予以保密保存,未達(dá)法定條件不得向任何人泄露。在此封存的基礎(chǔ)上，更進(jìn)一步研究設(shè)置該未成年人的犯罪記錄可最終實(shí)現(xiàn)消滅的法定條件。以制度的形式阻斷未成年人輕罪前科記錄可能被隨意檢索的途徑，確保其已消滅的前科不被他人知曉，最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的隱私權(quán)利，以促其順利回歸社會(huì)、融入社會(huì)。
（三）設(shè)置專門對(duì)未成年犯的考察教育機(jī)構(gòu)
建立健全與未成年人輕罪消除制度相關(guān)聯(lián)的檔案與戶籍制度、認(rèn)知與安置幫教計(jì)劃、罪后表現(xiàn)評(píng)估及程序運(yùn)行過程中的監(jiān)督等配套措施，實(shí)現(xiàn)從“申請(qǐng)”—“審理”—“核查”—“督導(dǎo)”等具體操作的程序設(shè)計(jì)。另外，還應(yīng)對(duì)未成年人的前科消滅的考驗(yàn)期作相應(yīng)的特別規(guī)定，以便貫徹對(duì)未成年人的挽救、感化、教育的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，并更好地發(fā)揮前科消滅制度對(duì)未成年前科者的激勵(lì)作用。
（四）做好相關(guān)后續(xù)工作，完善有助于有輕罪前科的未成年人重返社會(huì)的保障機(jī)制
未成年人輕罪消除只是一個(gè)形式上的措施，其制度的目的及意義是旨在幫助未成年人在自身輕罪記錄消滅后,更好地適應(yīng)社會(huì)、改變?nèi)松行У匾?guī)避阻礙未成年犯罪人重返社會(huì)的障礙，使得未成年犯罪人獲得與其他人盡可能一致的機(jī)會(huì)，也能夠因此減少未成年犯罪人再犯罪的可能性。撕掉“罪犯”標(biāo)簽，盡力消除社會(huì)對(duì)有過犯罪記錄者的身份歧視，為其重新融入社會(huì)提供幫助。在社會(huì)的幫助下，讓那些曾一時(shí)犯錯(cuò)的未成年人完全可以通過努力改過自新，重新做人。這樣就可以有效地維護(hù)和諧的家庭，化解社會(huì)矛盾，從而維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定與和諧發(fā)展。
或許，“一日行竊，終身為賊”的傳統(tǒng)刑法意識(shí)依然在中國(guó)有著較為根深蒂固的影響，并且科學(xué)的、系統(tǒng)性的未成年人輕罪前科消滅制度的確立可能還需要一個(gè)相當(dāng)?shù)倪^程。但我們深信，隨著司法制度改革的深入，人權(quán)保障觀念的深入人心和社會(huì)文明的日益進(jìn)步，未成年人的輕罪前科消滅制度終將確立和完善，并在實(shí)現(xiàn)法律正義、保障人權(quán)以及化解社會(huì)矛盾、促進(jìn)和諧社會(huì)的構(gòu)建等方面發(fā)揮著巨大的推動(dòng)作用。●
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