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前 言
諾貝爾獎經濟學得主斯蒂格利茨說：“21世紀對全人類最有影響的兩件大事，除了新技術革命外，就是中國的城市化?！?/span>
我國的土地儲備及房屋征收（拆遷）制度自誕生之日起就廣受爭議，前者猶如蒙娜麗莎微笑，后者猶如哥德巴赫猜想，當兩者交織在一起，更激發出各種新型、復雜、獨具中國特色的問題，顛覆了不少法律人對傳統民法問題的認識和理解。要理順這些問題，我們必須回歸到具有中國特色的一級土地市場制度，從毛地批租、開發商拆遷到土地儲備（政府拆遷、凈地出讓），1996年上海成立全國第一家土地儲備中心，2004年3月國土資源部、監察部發布《關于繼續開展經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執法監察工作的通知》（俗稱831大限），這其中有理念、制度、實踐的轉變，此外，在《國有土地上房屋征收與補償條例》出臺后，土地儲備制度的何去何從，更令我們思索，其中的一些法律問題更加值得探討。
一、一級土地開發制度的演變———從毛地批租、開發商拆遷到土地儲備、政府拆遷、凈地出讓
我國的土地一級開發大體經歷了兩個階段，1996年以前，毛地批租、開發商拆遷，在這個階段，土地出讓方式包括協議、拍賣和招標等，實踐中主要還是以協議出讓的方式為主。程序上講，城市建設用地的供應，遵循先立項后規劃和用地審批的程序，簡單的說就是“現用現拆”。上海市在1992年提出“365計劃”，即在本世紀末完成市區365萬平方米危棚簡屋改造。在當時條件下，政府直接與開發商達成出讓協議，開發商自籌資金或向銀行貸款，通過政府劃撥或出讓等方式獲得建設項目的土地使用權，樓盤一部分用于動遷安置房，一部分用于市場銷售。拆遷工作由開發商委托本區政府確定的動遷單位具體實施，開發商為拆遷人，承擔相關費用，還有的地區，如虹口區黃山坊項目，即探索實行“政府出一點，開發商出一點，被拆遷人出一點”（俗稱“三個一點”）的方式進行舊區改建等。
總體上，在開發商拆遷的年代，由于開發商帶入大量資金，并借助金融市場投融資等活動，其不僅減輕了當地政府的財政負擔，同時也加快了城市房地產業的發展和舊區改造的速度，中心城區土地級差地租不斷釋放，利益不斷創造，不斷分配，地方政府也通過土地出讓為城市建設籌集了巨額資金。但這種模式也產生了新的問題，主要是土地囤積和閑置問題無法解決，雖然《城市房地產管理法》第26條規定，政府有權收回未按期開發土地的使用權，但是開發商通常以政府拆遷工作沒有完成為抗辯理由。我們知道本市絕大多數拆遷實施單位都是國企背景，由此規避政府處罰，造成大量土地閑置，土地開發周期延長，開發成本不斷升高，從而后期房價必然上漲，反過來房價上漲又必然抬高被拆遷人的心理價位，于是某些拆遷基地不得不陷入僵局，又導致政府只能采取行政裁決及行政強遷手段予以“拔點”，這再次產生因拆遷引起的新社會矛盾。自上世紀90年代中后期，全國范圍內征地拆遷糾紛的上訪案件數量大增，一些老百姓自然認為“政府成為了開發商的幫兇”。此外，因協議出讓土地，整個操作過程不透明，這也產生了一定的腐敗現象和尋租空間，使得大量國有土地被賤賣，導致國有土地收益的流失。于是，我們痛定思痛，揮一揮手，進入第二階段。
1996年上海市成立我國第一家土地儲備中心，從而拉開土地儲備制度的序幕。1997年上海市出臺關于印發《上海市國有土地使用權收購、儲備、出讓試行辦法》的通知【滬房地資(1997)178號，滬財城(1997)11號】指導土地儲備工作。
2001年4月30日，國務院在《關于加強國有土地資產管理的通知》（國發[2001]15號）提出“有條件的地方政府要對建設用地試行收購儲備”的同時，也指出了推行土地收購儲備的目的是“為增強政府對土地市場的調控能力”，“堅持土地集中統一管理，確保城市政府對建設用地的集中統一供應”，“對已經列入城市建設用地范圍的村鎮建設和鄉鎮企業用地要按城鎮化要求，統一規劃、開發”。2004年3月31日，國土資源部、監察部發布《關于繼續開展經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執法監察工作的通知》，嚴令要求2004年8月31日以后，所有經營性土地一律都要公開競價出讓。至此，以前盛行的協議出讓經營性用地的做法被叫停，該文件還規定，開發商必需及時繳納土地出讓金，如果在兩年內不開發，政府可以收回土地。該政策被稱為“831大限”，被譽為中國地產界的土地革命，全國各地開始紛紛建立土地儲備機構。同時，開發商退出拆遷歷史舞臺，開發商從此不再介入前期的動拆遷工作。2004年6月9日，市政府發布《上海市土地儲備辦法》，對納入土地儲備范圍的土地，將由政府設立的土地儲備機構先行完成拆遷補償安置，然后將“凈地”交付出讓。2005至2007年間，政府在“十一五”舊改計劃中，對400萬平方米成片二級舊里以下的房屋，明確了“政府主導、土地儲備”的原則。2006年12月30日，市政府發布《關于貫徹國務院關于加強土地調控有關問題的通知》，正式明確了“六類經營性土地公開出讓前，要完成土地收購儲備和土地前期開發，以凈地條件出讓”。此后，新供地的經營性項目，原則上都應采取土地儲備機構承擔動拆遷任務的做法。儲備機構通過銀行融資等途徑籌集拆遷資金，并委托專業單位具體實施拆遷。2007年11月19日，國土資源部、財政部、中國人民銀行聯合頒布了《土地儲備管理辦法》，在全國確立了土地儲備制度。
在這一時期，最明顯的改變莫過于拆遷人從“開發商”轉變為“市、區土地儲備中心、土地發展中心”，法律主體的轉變更加凸顯出征收拆遷行為的行政屬性，而非單純的民事交換行為。另外，土地儲備制度對抑制房價過高、促進土地合理利用、打壓開發商屯地產生了一定的積極影響，但又有部分學者質疑，土地儲備效果功能不明顯，一些地區房價仍舊“瘋狂”上漲，動拆遷引起的矛盾仍舊突出，地方政府追求土地收益作為增加財政收入的重要手段，政府是否與民爭利？于是社會上要求廢除土地儲備制度呼聲不斷！2010年4月26日，北京一位同行向全國人大常委會提出對我國土地儲備制度和《土地儲備管理辦法》進行違憲違法審查的建議書。由此，我們在處理因土地儲備產生的拆遷糾紛時就時常會碰到以下兩個經典問題。
二、兩大經典問題之探析
?。ㄒ唬┩恋貎渲行摹⑼恋匕l展中心是官還是商？是否具備拆遷人主體資格？
不少人質疑，土地儲備中心、土地發展中心隸屬政府房屋土地管理部門，依據《城市房屋拆遷管理條例》第十條第二款規定，房屋拆遷管理部門不得作為拆遷人，不得接受拆遷委托。而且申請領取房屋拆遷許可證應當提交建設項目批準文件。土地儲備中心收儲時還沒有具體項目，由此不具備拆遷人資格。
筆者認為，儲備機構是經市、區（縣）政府批準成立，具有獨立的法人資格，統一承擔本行政轄區內土地儲備工作的事業單位。從上海的設置模式來看，存在市、區（縣）兩級土地儲備機構，市政府設立市土地儲備中心，各區（縣）政府設立土地發展中心，在本區（縣）區域范圍內實施土地儲備。雖然土地儲備機構隸屬市、區（縣）政府，經授權可依法實施房屋拆遷補償安置，但與房屋拆遷管理部門具有明顯區別，前者是事業單位法人，后者是機關法人；前者在土地管理中扮演雙重角色，一是經過政府授權行使部分政府行為的角色，即土地管理權，加強政府對土地市場的調控，達到土地合理利用，二是根據市場經濟規律行使企業行為的角色，即土地經營權，根據土地市場需求適時收購、儲備、出讓土地、管理運作土地儲備資金等。而后者僅是對房屋征收拆遷規章制度的監督執行。土地儲備中心、土地發展中心經市、區政府依法授權在土地儲備過程中享有房屋拆遷補償安置的主體資格。
?。ǘ┩恋貎洹凹俳琛迸f區改造名義改變土地用途，本來說是舊區改造，后來又賣給開發商，豈不是與民爭利？
有一個較有代表性的案例。2009年6月15日，蕪湖市主要商業區九華山路繁華地段實施土地收儲，在此次拆遷中，領取規劃許可證、規劃選址意見書、國有土地使用批復等批文的單位都是蕪湖土儲中心，但最后真正拿到房屋拆遷許可證的卻是蕪湖市鏡湖區建設投資公司。此后，鏡湖建投公司又將此地段的拆遷項目轉包給了蕪湖市虹宇拆遷有限公司。而且蕪湖市土儲中心一直聲稱拆遷是為了“舊城改造”。但據調查了解，早在2008年底這塊16.5畝的土地就已經被蕪湖國土局賣給了開發商匯錦置業。鏡湖區政府網介紹這塊地將建成一個8萬平方米、投資5億元的匯錦國際商城。這一事件的結果是，安徽省發改委撤銷了蕪湖市的立項批準文件，安徽省國土廳撤銷了蕪湖市的國有土地使用權批準文件。這一典型案例隨著媒體廣泛報道，一度引發了公眾對土地儲備中心拆遷職能合法性的持續討論。一些地方以“土地儲備”的名義收儲拆遷，背后卻是商業開發。
在上海我們還沒有接觸到相關類似的案例，但是在本市中心城區的舊區改造中也時常能聽到一些人提出這樣的質疑。筆者認為，這種質疑的產生有其一定的合理性，因為政府在土地儲備中既是公共利益代表者，又是土地市場干預者，同時是土地市場參與者，難免令人生疑角色沖突。依據《上海市土地儲備辦法》相關規定，對擬調整為經營性建設用地的原劃撥國有土地是納入土地儲備范圍的，市、區（縣）政府委托土地儲備機構，依據土地利用總體規劃、城市規劃和土地儲備計劃，對依法征用、收回、收購或者圍墾的土地，先通過實施征地補償安置、房屋拆遷補償安置或者必要的基礎性建設等予以存儲，再按照土地供應計劃交付供地的行為。土地儲備涉及房屋拆遷、征用農村集體所有土地的，應當按照國家和本市的有關規定，辦理房屋拆遷許可、征地補償安置方案審批等相關手續，并按照規定的標準、方式和程序實施補償安置。通過土地儲備可以避免拆遷補償費用與土地出讓價格直接掛鉤，有利于政府對土地使用權的全面有效調控，更好實施規劃。
我們必須認識到，中國與國外土地儲備制度有一個重要區別，即“是否事先規劃”。安斯特朗在《土地儲備：歐洲現實，美國未來》中認為，土地儲備是為了實施政府土地利用政策，政府進行征地或授權進行征地，以待日后開發。在征地時，對土地的未來用途可能清楚也可能不清楚。而我國在土地儲備時，該土地的未來用途已經明確，城市建設堅持規劃先行的原則。于是，在對舊區改造土地收儲完成后，土地交付一級市場只要遵循事先土地規劃用途就可以，至于拆遷補償安置標準并不會因用地規劃實行不同的標準，因為大家適用相同的房屋征收拆遷法規政策。
三、《國有土地上房屋征收與補償條例》對土地儲備制度的沖擊
《國有土地上房屋征收與補償條例》出臺后，上海的實施細則明確征收主體為各區縣人民政府，確需征收房屋的情形必須符合公共利益的需要。于是，有觀點認為，土地儲備制度將陷入死胡同，以后所有“擬調整為經營性用地”均不能再進行土地儲備。筆者認為，土地儲備制度有其自身的特色與功能，并非征收與補償制度可以完全替代。
首先，從實踐來看，對于一些經營性資產，如：廠房等，政府往往采取土地儲備的方式予以“定點收購”，雙方根據市場價格進行協商，當然操作中有時也會參照征收補償的相關程序進行。另一方面，一些區縣政府的征收補償資金來源需通過土地儲備機構為平臺進行融資，解決征收補償費用來源。
其次，從發展來看，土地儲備工作以“經營性儲備”為主逐步調整以“公益性儲備”為主，最大限度地弱化政府在土地儲備中的經營者角色，彰顯土地儲備的公益性職能。我們欣喜地看到，在2012年11月5日，國土資源部、財政部、中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會聯合發布《關于加強土地儲備與融資管理的通知》，其中明確規定，土地儲備機構應組織開展對儲備土地的前期開發，為政府供應“凈地”提供有效保障。優先收購儲備空閑、低效利用及其他現有建設用地，積極開展工業用地儲備。儲備土地應優先用于保障性安居工程及其他公益性事業，這為公益性收儲指明了方向。
第三，對公共利益的理解在不同時期、不同發展階段、不同地區是不同的，必須考慮國情。筆者認為，并不是任何商業性質、營利項目都不具有公共利益，畢竟這些項目的開發不僅能釋放出中心城區的級差地租，創造利益更新城市，還能帶動當地的就業、稅收、配套生活設施等公共福利。凡是實施城市總體規劃，為城市發展和建設進行的重大工程，由政府組織或主導的住宅小區、商業街區、工業園區、經濟開發區等城市建設都應屬于公共利益。法經濟學領域中有關產權制度的財產規則和責任規則理論更好地解釋了這一點，不再闡述。
綜上所述，隨著未來法律政策的不斷完善，土地儲備制度與房屋征收補償制度將共同促進中國的城市化進程和房地產市場的健康發展?！?/span>
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