網(wǎng)上投稿
2011年12月12日，由上海律協(xié)建設工程業(yè)務研究委員會和上海市工商聯(lián)房地產(chǎn)商會法律分會主辦的“當前形勢下房地產(chǎn)企業(yè)可能凸顯的風險及其化解與防范”研討會在上海律協(xié)報告廳舉行。
上海市工商聯(lián)房地產(chǎn)商會副會長兼秘書長沈克喬、上海市工商聯(lián)房地產(chǎn)商會法律分會副會長雷士國、上海市工商聯(lián)房地產(chǎn)商會法律分會副會長葉正偉、上海市工商聯(lián)房地產(chǎn)商會法律分會副會長王小咪、上海律協(xié)房地產(chǎn)業(yè)務研究委員會主任季諾、上海律協(xié)建設工程業(yè)務研究委員會副主任楊振裕、上海律協(xié)建設工程業(yè)務研究委員會副主任鞠恒、上海律協(xié)建設工程業(yè)務研究委員會副主任秦輝等到會并作報告。上海市工商聯(lián)房地產(chǎn)商會的企業(yè)代表、商會法律分會會員以及上海律協(xié)建設工程業(yè)務研究委員會委員100余人參加了研討會。
會議針對在當前“史上最強”宏觀調(diào)控政策下整個行業(yè)的融資困難、銷售困難等問題，和年關將近的時間節(jié)點上由于資金鏈趨緊所可能誘發(fā)的各種法律風險，以及針對此法律風險等問題進行化解與防范的途徑與手段進行了深入的探討。會議由上海律協(xié)建設工程業(yè)務研究委員會主任、上海市工商聯(lián)房地產(chǎn)商會法律分會會長、上海建領城達律師事務所主任周吉高律師擔任主持人。整個研討會分為上下兩個半場。上半場由六位專家作了專題發(fā)言，下半場由與會的各位律師、企業(yè)法務人員以及各個業(yè)務研究委員會委員代表針對六位專家的發(fā)言以及當前形勢下各個企業(yè)所面臨的風險與解決方案展開了如火如荼的自由討論。
上海市工商聯(lián)房地產(chǎn)商會副會長兼秘書長沈克喬先生致辭，對研討會的召開作出了充分的肯定，同時也重點談了幾個方面的問題：
目前，房產(chǎn)企業(yè)由于宏觀調(diào)控的原因均出現(xiàn)了各種各樣的難題，在上千家企業(yè)中具體可以分為3種情況：（1）大型企業(yè)（包括國企）。由于其授信額度較大，雖然在資金上存在一定問題，但在當前條件下還是可以過得去的；（2）較大的民營企業(yè)。雖然在資金鏈銜接上存在一定問題，導致其手中資金并不是很充足，但是依舊可以維持運營。（3）小企業(yè)。小企業(yè)由于資金、規(guī)模、業(yè)務量等多方面的影響，其在當前形勢下已開始出現(xiàn)生存危機。
年關將至，各個企業(yè)都有各種各樣的款項需要支付，包括退還抵押工程款，償還銀行貸款，即便是工程未完結，仍需要通過資金來維系整個工程的運轉。但現(xiàn)在有些融資的利率高達45%，于是便出現(xiàn)了不融資今天企業(yè)死、融資明天企業(yè)死的兩難局面。
大多數(shù)企業(yè)資金鏈出現(xiàn)問題，都在想辦法如何回籠資金。有些企業(yè)想通過降價銷售來實現(xiàn)資金回籠。曾有個企業(yè)在售樓之前將原先2.5萬/平米的價格降至1.5萬/平米，降價當晚就有大批的購房者排隊買房，一下就回籠了1.5億資金，這種降價行為是國家當前政策所鼓勵的。但這其中對于如何把握購房者對房價的接受程度，如何控制降價幅度和降價時間點，則是需要一番斟酌的。有企業(yè)在對樓盤進行銷售后，才開始采取降價措施，于是就出現(xiàn)了一些鬧事的情況。此外，一些企業(yè)資金非常困難，就想到了用借高利貸的方法來進行融資。對于融資問題，之前我們剛好舉行了一個會議，請了一個市政府關于融資問題的決策顧問，他向我們講了關于融資以及中國資本市場振興的一些情況，當今融資利率最高已達45%，所以企業(yè)在今天融資可以解決今天的問題，但很可能過不了明天，因為不可能有哪家企業(yè)的利潤率高到可以承受45%的利息。
房產(chǎn)商在當今的情況下，發(fā)展道路是極為困難的。于是，有些房產(chǎn)商就希望明年房地產(chǎn)市場的形勢會變好一些。但制定和出臺政策的是政府而不是我們房地產(chǎn)商，所以大家不能盲目樂觀，一切要看政府工作的動向。結合最近溫家寶講話以及官方的一些表述，估計在當前甚至是將來的一定時期內(nèi)，政策調(diào)控肯定會維持在一個比較緊的狀態(tài)下，還不大可能出現(xiàn)松動。
上海德載中怡律師事務所王小咪律師針對房地產(chǎn)行業(yè)的投融資問題，以及投融資過程中所將會遭遇到的法律風險及防范措施給予了深入的介紹：
通過和其他人的交流，我認為當前并不是沒有資金，而是資金應當往哪里投的問題，一些合作伙伴的資金還是比較充裕的，他們對于好的項目有著非常強烈的投資意愿。從我們的分析來看，當前房地產(chǎn)企業(yè)最為困難的一塊是住宅項目，而商業(yè)地產(chǎn)也面臨著其自身所需要應對的問題。因為大家在當前政策對住宅地產(chǎn)進行了調(diào)控之后，將資金都投向了商業(yè)地產(chǎn)。當前的商業(yè)地產(chǎn)所出現(xiàn)的局面是，高端的進入高端的，中端的進中端的，低端的走低端的，這其中大部分都是品牌的統(tǒng)治，以后所出現(xiàn)的競爭也會表現(xiàn)得非常激烈。所以，即便以后不存在當前的政策危機，那么在商業(yè)地產(chǎn)中依舊會有相當多的問題出現(xiàn)。以下，我希望通過自己所經(jīng)歷過的實例，向大家講述一下當前房產(chǎn)企業(yè)的融資方式。
1、投資過程。我們有一個案例是關于商業(yè)地產(chǎn)收購的。在整個過程當中，收購方是一個地產(chǎn)商，但這個項目只做了一半，就將此處商業(yè)地產(chǎn)租賃給了一家賣場。但由于盡職調(diào)查不到位，出現(xiàn)了問題，即實測面積和暫測面積出現(xiàn)了20%的差別，也就是實測面積與合同中所約定的面積出現(xiàn)了非常大的差別，而此簽訂的租賃期限又長達十幾年，所以給受讓方造成了幾千萬的損失。所以，雖然在并購過程中，一份租賃合同看起來是個小問題，但也可能帶來非常巨大的損失。另外，作為被收購方，我們在并購進程當中也遇到了許多訴訟問題，比如在收購前可能會遇到由于轉讓款所引發(fā)的訴訟，或者在項目進程和后續(xù)中遇到訴訟問題。比如我們在一個項目中遇到了稅款問題，可能引發(fā)上億元的損失。以上的兩個案例，都是我想向大家介紹的投資過程中所遇到的一些法律問題。
2、融資方式。（1）銀行貸款。銀行貸款是最為常見，同時也是成本最低的一種融資方式，但當前從銀行獲取貸款是非常困難的。（2）股權融資。我們分析認為，在當前情況下，通過股權融資是比較好做的。與銀行貸款融資方式相比，通過股權融資不會在年底時面臨還款壓力，以及還款不及時而造成的資信下調(diào)壓力。我們有個客戶在2008年的金融風暴時，果斷地把自己之前一個項目的大部分股權賣給了一個股權投資公司，現(xiàn)在，他不但將這個項目做的非常好，同時也有更多的錢去投在其他項目上。在當時情況下，這個客戶做出這樣的決斷看上去還是蠻受委屈的，但在現(xiàn)在看來，這個客戶的做法還是比較具有前瞻性的。所以從這個案例看來，通過股權融資來解決資金短缺的方法非常好，原因在于股權融資的方式有很多，可以進行靈活的變動。而其他的融資方式，比如銀行貸款已經(jīng)由于政策原因趨于不可能，民間借貸則由于利率過高會導致成本過高，信托則由近兩年的實踐證明了其可行性較低，當前資金較為充足的可能就是私募基金了。比如，當今上海最大的樓盤就是由美國的私募基金公司來進行投資的。私募基金作為一種比較合適的融資方式，對于我們來說存在三個問題：首先，我們在融資過程當中有沒有想到私募基金這種融資方式；其次，是想到這種融資方式之后有沒有找到合適的合作伙伴；最后，是在談判中能不能達成一種對于房地產(chǎn)商比較有利的協(xié)議。
3、融資中的法律風險。在股權融資當中也存在著一些問題：（1）信息不對稱。當前存在著一些名為投資，其實在投資過程當中并不是進行真實的投資。因為當今私募基金非常多，而其中就夾雜了一些財務咨詢公司，這些財務咨詢公司主要是以中介的形式為私募投資公司來尋找項目，但是許多企業(yè)會因為中介公司缺乏專業(yè)性而被套牢，甚至在被套牢之后還需要花費非常大的代價才能從中間脫離出來；（2）股權轉讓問題。這個問題出現(xiàn)的主要原因就是一個控制權把握的問題。如果自己對股權轉讓有充分的思想準備，即我把大部分的股權賣了，那么這個項目我就套現(xiàn)了。再者，就是我要對項目擁有實際控制的權利，這就要與實際的投資人有一個博弈的過程。當然這還要看公司當前所需要的資金量、當前公司所處階段、以及其他一些影響因素。就像我上面所列舉的那個例子，當時他所處的狀態(tài)就是缺乏資金，他將大部分的股權賣了，雖然喪失了控制權，但從最后的結果看，這個決定還是非常英明的，因為他解決了自己現(xiàn)有資金不足的問題。（3）稅收問題。這里存在兩個方面的內(nèi)容，其一就是需要很好的會計師或者是稅務師；其二就是律師要有會計或者是稅務方面的相關知識。（4）隱名風險的問題。我們曾做過一個非常大的關于上市公司的項目，因為他在推出的時候要規(guī)避法律上的風險，最后是由小股東隱名到大股東的后面持有小部分股權，之后在收購過程中控制權就落到了前面的大股東身上，收購完成之后他也變成了一家公司，于是后續(xù)的收購也就沒有能夠實現(xiàn)。最后，我們通過談判的方式在一兩個月的時間把這個大案子給解決掉了。所以，這里面隱名的風險其實是蠻大的，有些企業(yè)在并購過程當中經(jīng)常會出現(xiàn)顧頭不顧尾的問題，作為律師，我們一定要將整個過程當中的風險都提示出來。
4、主要的風險防范措施。（1）設置合理的合同。（2）設定合理的融資方式。（3）完善融資的流程。（4）適當?shù)谋M職調(diào)查。盡職調(diào)查一般都是收購方來調(diào)查被收購方，但收購方也要對收購方進行一定的調(diào)查，以弄清楚收購方的實力以及履行能力。
5、房地產(chǎn)私募基金的設立。由于社會上游離資金還比較多，但卻缺乏投向，針對這種情況，房地產(chǎn)企業(yè)有一種做法可以考慮，但也需要慎重，即由房產(chǎn)公司來設立私募基金，從而募集資金，進而再投向項目本身。在當前的形勢下，這其中最為關鍵的問題就是項目未來的可期待值到底是多少。這里有一個設立私募基金的流程圖，由于今天時間有限就不向大家一一描述了。但是在設立私募基金當中所涉及的內(nèi)容有很多，要去設立一個私募基金所需要的工作量還是蠻大的。就我個人來看，對于房產(chǎn)企業(yè)來說，商業(yè)地產(chǎn)募集資金還是相對容易的，但是住宅地產(chǎn)募集資金就有一定困難了，因為商業(yè)地產(chǎn)一旦開鋪的話就會有一定的收益，而住宅地產(chǎn)一旦遇到難以銷售的情況，那么資金的收回就會存在問題。所以，我認為，如果手上有商業(yè)地塊、辦公地塊或者綜合性地塊的話，那么募集資金的渠道和方式還是比較多樣的。而從我多年的從業(yè)經(jīng)驗來看，商業(yè)地產(chǎn)當今的主要問題不是高端與低端的問題，而是能不能符合大眾相對要求的問題，這其中起到關鍵性作用的還是一個市場定位問題，而這不單單是一個法律問題，很大程度是一個商業(yè)問題。
上海匯衡律師事務所的韋燁律師針對如何從企業(yè)內(nèi)部挖掘融資渠道的問題進行了重點介紹：
最近我參與了好幾個挖掘內(nèi)部融資渠道的方案，但大多數(shù)都是涉及商業(yè)地產(chǎn)的。至于住宅地產(chǎn)，由于限購而無法進行銷售是最大的一個弊端，因為這相當于將所有問題最后解決的一條通路給堵死了。真正買得起房的人根本不在乎第二套或第三套，而真正買不起房的人購買首套房也十分困難。像諸如復地、萬科等專做住宅地產(chǎn)的房產(chǎn)公司，也逐漸開始把業(yè)務向商業(yè)地產(chǎn)上面轉移。因為如果針對住宅的限購政策不調(diào)整的話，那么在這兩年做住宅地產(chǎn)還是非常困難的，所以我今天還是重點談一下商業(yè)地產(chǎn)。
1、定制房屋。定制房屋這種模式其實從十幾年前就已經(jīng)開始了。即一個開發(fā)商根據(jù)客戶的需求為其量身定做一個商業(yè)地產(chǎn)。這種方案在我之前所參與的項目中，我都是與房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂協(xié)議，按照我的要求來定制此處商業(yè)地產(chǎn)，在建設完成之后，或可以將此商業(yè)地產(chǎn)賣給客戶，或者也可以將此商業(yè)地產(chǎn)回租給提出定制要求的客戶。對開發(fā)商來說，此方式可以快速回籠資金，因為在簽訂商業(yè)地產(chǎn)定制協(xié)議時，開發(fā)商就可以立即收取房款了。最近我代表我的客戶和大連萬達簽訂了一個商業(yè)地產(chǎn)的定制協(xié)議，一次性就收取了十幾個億的資金。在簽訂這樣的定制協(xié)議后，就要求定制商業(yè)地產(chǎn)的客戶支付70%-80%的房款，這樣的話，開發(fā)商就能夠在短期內(nèi)快速回籠資金。這種定制房屋的模式一般只能在商業(yè)地產(chǎn)當中，因為有點變相預售的意思，如果是在住宅地產(chǎn)中，提前支付資金可能會被投訴為無證預售的行為。從我的經(jīng)驗來看，無論是作為定制方的代理人，還是作為開發(fā)商的法律顧問，都沒有出現(xiàn)過變更銷售行為的情形。但是在住宅地產(chǎn)中，總是擔負著無證預售的風險，同時在稅收方面，也會被相關主管部門認為是提前進行了銷售，而需要提前進行稅費的繳納，還有可能被房地產(chǎn)主管部門將其認定為違法銷售，面臨處罰。但是無論如何，只要是進行交易的雙方能有良好的合作關系，那么這種定制房屋，提前繳納房款的行為就能非常容易地繼續(xù)。
2、雙重協(xié)議保證。即房產(chǎn)開發(fā)商與購買客戶簽訂一個借款協(xié)議，同時再簽訂一份合作協(xié)議或備忘錄。其中借款協(xié)議相當于一個變相的融資，即購買方向開發(fā)商提供借貸資金，并且同時簽訂一份帶有買賣意向的協(xié)議。這種模式實際上并不是我們律師十分贊同和支持的方式，但是有客戶建議房產(chǎn)開發(fā)企業(yè)采取這樣的方式。因為許多大的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的財務部門占據(jù)著非常重要的主導地位，而此時財務部門基于他們的工作，會提出這樣的一種雙重協(xié)議有助于他們進行賬目的處理，同時不會被認定為是提前銷售，而之前所通過借款所進行的融資也會被認為是單純的借貸而不會被要求納稅。而從律師的角度來看，這樣做的好處還在于，當房產(chǎn)主管部門來核查的時候，并不能夠從所簽訂雙重協(xié)議中的內(nèi)容來認定房產(chǎn)公司有提前銷售的行為。而這種方式所存在的弊端在于可能會涉及企業(yè)之間資金的非法拆借，以及非法集資等問題。雖然從當前新聞報道來看，小企業(yè)之間的資金借貸有開放的跡象，但是我認為這依舊是比較難以預料的。因為當前法院判處企業(yè)之間的借貸無效沒有特別的法律依據(jù)，如果有那也僅僅是相關的金融法規(guī)，其中地位最高的法規(guī)可能就是《中國人民銀行貸款通則》了，但是即便如此，當前的法院在判決的時候，還是大多數(shù)都判處無效。不過從我個人來看，我認為之后不排除放開對企業(yè)之間借貸的束縛。
3、將房屋優(yōu)先購買權設定為投資項目的方式。在這十幾年中，無論是之前我代理買方，還是當今代理賣方，我都認為這種模式是最為合理的。即雙方簽訂一個協(xié)議，是一個以投資為名義的協(xié)議，購買者同樣也是投資者首先投一筆錢，之后在一定的時間后，他們即獲得了優(yōu)先購買權。但是如果在兩三年之后，作為購買方不看好這個地產(chǎn)的未來價值，則可以退出，同時可以要求拿回本金并以獲取高出銀行利率1-2點的利息。這種方式我們做了幾個，客戶的接受程度都還是比較高的。而從合法性來講，相對于前兩種方式來說更有保證，特別是對于大型的商業(yè)投資客，比如買一幢或者買一層以上的客戶。而且從法理的角度來看，比較符合法律邏輯。在這種方式中，購買者是先給予了一部分的資金，但是并沒有馬上購買的行為，而是約定履行到一定期限的時候，投資者可以享有并行使優(yōu)先購買權。但若其不購買則可以將本金和利息收回。這些具體的細節(jié)對于雙方來說都是可以約定的，比如如若不購買則只可以取回本金，或者明確約定可以取回的利息的額度。這對于雙方來說都是比較自由的，符合契約自由的精神。假如設有優(yōu)先購買權的話，則可以提前設定購買的單價不得超過多少。這樣的話，對于投資客而言，可以決定在兩到三年以后，是否依舊需要購買。我認為這種方式是非常自由的，可以給予投資客以自由選擇權，而且比較符合法律邏輯，且合法性比較高，同時被相關主管部門查處的可能性比較低。至于稅收，其主管部門也不能夠因為我的投資合作協(xié)議或者優(yōu)先購買權的框架協(xié)議來進行收稅。這種方式的弊端在于會增加非法律專業(yè)人員理解此種做法的難度，即需要向此類人群解釋何為優(yōu)先購買權，如何退出等問題?？傮w來說，我個人認為，這種方案是利大于弊的。但是從各個不同的開發(fā)商的角度來看，也未必如此。因為每個人的側重點是不一樣的，同時每個公司所處的現(xiàn)狀也是不同的。所以我們在這三個方案中要進行選擇適用。而作為律師來說，則要將此三個方案都提出來，至于如何進行具體的選擇，則要由開發(fā)商自主決定。最近我們也參與了外高橋的一個商業(yè)地產(chǎn)項目，無論是對我們的客戶而言，還是對于外高橋股份而言，他們創(chuàng)造了一些想象的空間，同時也提出了比我們律師所提的更為復雜的一些方案。
上海中茂律師事務所鞠恒律師從建設的角度重點闡述了房地產(chǎn)企業(yè)可能面臨的法律問題：
所有的風險綜合起來都可以歸為一句話，即是由資金緊張所帶來的風險。這些風險在平常的項目進展過程當中都是存在的，只是因為當前的形勢可能會導致這些風險集中爆發(fā)。我對可能遭遇到的風險進行了歸納：
1、施工總承包企業(yè)停工的風險。依據(jù)長久的從業(yè)經(jīng)驗可以得出，施工總承包企業(yè)目前的停工有兩種狀態(tài)，即真停工和假停工。真停工就是指開發(fā)商的資金不到位而不得不將工程停滯。這種情況主要出現(xiàn)在一些掛靠的企業(yè)或者實力不是很強的個人企業(yè)身上。另外一種情況就是假停工，即施工總承包方的資金是比較充裕的，只是因為此項目的合同條件不是非常好，比如諸如鋼筋等原材料價格的上漲，即出現(xiàn)了當前的價格要遠遠高于之前簽訂合同時的價格的情況，則施工總承包單位就將工程停滯而與開發(fā)商重新商議合同的條件，以達到對其有利的條件。
2、施工總承包企業(yè)在當前的市場條件下，基于法律的因素而提起訴訟。因為這里牽扯到我之前所說的一個施工企業(yè)優(yōu)先受償權問題，這個權利的期限是6個月，假如在此期限內(nèi)沒有主張權利的話，那么優(yōu)先受償權將會喪失，施工企業(yè)所擁有的優(yōu)先債權就將成為一個普通債權。所以在此條件和情形下，施工企業(yè)就會權衡當前的風險，即使考慮人情的情況多一些，還是會考慮如何去度過年關和本企業(yè)的存續(xù)。而在施工企業(yè)權衡這些利弊做出行動時，對于開發(fā)商而言就存在這樣一個訴訟風險。如果這個風險處理不好的話，就可能出現(xiàn)項目爛尾的不良后果。這是因為施工企業(yè)在起訴過程中，會申請訴訟保全，那么這個房產(chǎn)項目就無法進行銷售，故而就會給開發(fā)商帶來非常大的風險。
3、實際施工人的起訴。因為許多施工企業(yè)與開發(fā)商有著非常良好的合作關系，于是施工總承包企業(yè)便會拉不下面子來與開發(fā)商進行對峙。但是，錢總歸還是要索要的，于是施工總承包單位的掛靠單位、轉承包單位等實際施工人就會提起訴訟，并且利用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》26條的規(guī)定，起訴施工總承包企業(yè)和房地產(chǎn)企業(yè)，要求房產(chǎn)開發(fā)商在欠款的范圍內(nèi)承擔連帶責任。那么一旦進入訴訟過程，開發(fā)商便會因為訴訟保全而導致資金凍結，從而使得其資金運轉出現(xiàn)困境。
4、農(nóng)民工采取沖擊施工現(xiàn)場、辦公室、售樓處等手段催討工資的風險。這種情況的發(fā)生一般都表現(xiàn)為群體性事件。這里提一下一個讓我記憶猶新，同樣也是震驚全國的案件，就是08年農(nóng)民工沖進辦公室討要工資而最終手被砍斷的案件，這個案件告訴我們?nèi)绻后w性事件處理不好，就會變成一種非常激烈的社會矛盾，從而也會導致項目停工，接受政府相關部門調(diào)查。對于開發(fā)商而言，工程進度將會受到非常大的影響。而且也會對施工總承包單位的資質和市場準入產(chǎn)生一系列的問題和影響。
以上講了這么多風險，我就從施工建設的角度來談一下房地產(chǎn)企業(yè)如何防范和化解這些風險：
1、首先房產(chǎn)企業(yè)可以進行一些調(diào)查以了解一些特級或者一級施工企業(yè)的融資優(yōu)勢，因為房產(chǎn)企業(yè)想從銀行貸款已經(jīng)是基本不可能的事情。即使央行下調(diào)存款準備金利率而產(chǎn)生了3960億的貸款額度，也會因為國家政策的導向而不大會流入到房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)中。那么此時房地產(chǎn)企業(yè)可以想辦法通過特級資質的施工企業(yè)所擁有的貸款額度，以施工企業(yè)的名義到銀行進行貸款從而融資，之后再通過其他的一些方法將資金轉移到房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的名下。以上手段可以暫時彌補開發(fā)商的資金缺口，也確實有一部分房產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)在開始做了，可能并不是從施工企業(yè)那里獲得貸款，而是從一些其他的行業(yè)獲取資金，從而再設定擔保來完成融資。此種途徑所需要注意的問題就是千萬不要陷入到騙貸的情形當中去，否則將會要承擔相應的刑事責任。
2、以房抵債，降低開發(fā)商的債務總額。因為房子總是要賣的，賣給小業(yè)主是賣，賣給施工單位也是賣。將房子賣給施工企業(yè)，可以緩解一下資金壓力。
3、加強資金管理，在有限的資金額度內(nèi)，對不同的項目區(qū)分輕重緩急，并做好預案。對不同的項目，要做一些市場分析，可能要考慮丟車保帥，即爛掉一個項目而把其他項目救活。這對于一些資金十分緊張的企業(yè)來說，是可以考慮的方法，以確保整體的利益最大化。
4、加強質量管理，嚴格竣工驗收，防止房屋售后由于嚴重質量問題被退房，這樣做有兩個好處：一是如果對竣工驗收進行嚴格審查的話，那么就可能會造成竣工時間的后延，進而是竣工結算的后延，從而最后達到放緩給付資金的效果。二是能夠防止雪上加霜，即如果沒有經(jīng)過嚴格的竣工驗收，那么在銷售過程中就有可能出現(xiàn)一些嚴重的質量問題，小業(yè)主就會要求退房，開發(fā)商還需要進行賠償。
5、要求施工企業(yè)加強農(nóng)民工管理，建立農(nóng)民工考勤制度。可以通過向施工總承包企業(yè)所支付的款項中單獨列出農(nóng)民工工資一塊，由施工總承包企業(yè)盡快將工資支付給農(nóng)民工。
6、實際施工人訴訟的問題解決。在現(xiàn)實中，經(jīng)常會遇到一些實際施工人惡意訴訟的情況。即施工總承包企業(yè)不出面，挑動下屬的實際施工人來利用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》26條的規(guī)定來進行訴訟，從而將開發(fā)商拖入到訴訟當中。這個情況從表面來看，施工總承包企業(yè)并沒有主導訴訟，而是處在一個被告的地位。但是實際情況則是施工總承包企業(yè)和實際施工人惡意串通來打這樣一個官司。在這種情況當中，房產(chǎn)商對于施工總承包企業(yè)與實際施工人之間的結算情況是不了解的，所以作為被告的開發(fā)商將會處于一個非常被動的地位。在現(xiàn)實中，法院適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》26條的規(guī)定是有緊有松。有的是嚴格的由法院來決定是否將總承包方列為共同被告；也有的是只要實際施工人提起了關乎于總承包方和房產(chǎn)商的訴訟，法院就照單全收。在這種情況下，我建議房產(chǎn)開發(fā)商是要做一些抗辯的。因為司法解釋的起草人在司法解釋適用三年之際寫了一篇文章，談了一下他認為的對第26條規(guī)定的看法，從而糾正了現(xiàn)實當中對26條應用的亂象。
上海錦天城律師事務所胡潔律師從房地產(chǎn)銷售的角度闡述了多個方面的問題：
1、包租問題。從去年的限購限貸政策開始也好，或者從今年的房產(chǎn)市場開始慢慢緊縮也好，一些房地產(chǎn)項目，特別是一些商業(yè)地產(chǎn)項目推出了一種服務稱之為包租。包租是可以適用的，但并不能無限制地自由適用，因為包租存在著一些限制性條件。但是，目前國家相關的法律法規(guī)沒有對包租這種情況做一個限制性的規(guī)定，或者說可以通過某些方式規(guī)避掉這些限制。《商品房銷售管理辦法》第11條中有如下規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。這條規(guī)定的后面一款有兩個關鍵詞，一是“房地產(chǎn)企業(yè)不得……”，二是“不得采取……的方式銷售為竣工的商品房?！蹦敲醇热环康禺a(chǎn)公司不包租，那么我可以通過關聯(lián)的第三方以及委托管理租賃的公司來做，或者通過設定一個委托管理的協(xié)議來做。那么在當今的市場上，開發(fā)商自己來做包租的基本沒有，大多數(shù)都是通過第三方來做。對于我們客戶來說，我們也推薦他們通過第三方的方式來做包租。
其次，尚未竣工的商品房是不能包租的，既然如此規(guī)定，那么我們委托管理的協(xié)議只要將生效條件定為商品房竣工之后就可以了。而且既然是租賃，特別是在商業(yè)地產(chǎn)上，只能是在其交付之后，才能進行操作讓其產(chǎn)生一些回報。所以，在此方面，可以通過一些協(xié)議的安排，通過一些變通的方式，包租并不是不可以做的。以上就是一個針對于限制性條件的規(guī)避手段。
此外，我們國家在《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行管理規(guī)定》第十六條中有這樣的規(guī)定：房地產(chǎn)廣告中不得出現(xiàn)融資或者變相融資的內(nèi)容，不得含有升值或者投資回報的承諾。那么我們房地產(chǎn)企業(yè)再做包租的時候，通常的方式，要么是固定回報，要么是房地產(chǎn)開放企業(yè)和其委托的管理公司在收到回報之后進行分成，但是無論如何都會有一個保底數(shù)的約定。如果我們在做包租的時候，沒有約定一個保底的數(shù)額，那么在當今的市場中對于任何客戶來說是沒有任何吸引力的。故而，我們在做一個包租方案的時候，就一定要考慮一個市場接受度。從而在做廣告的時候，就需要運用一定的策略，通過一種比較隱含的方式來進行表達。
最后，需要注意的是，當今在做宣傳描述的時候，就不能再去發(fā)布與房產(chǎn)升值相關的表述。一旦日后降價，那就會惹出很大的麻煩，而且開發(fā)商的利益會受到更大損害。而且房地產(chǎn)企業(yè)無論是做廣告還是做包租，都不要把返利銷售的字眼放到廣告中，容易將開發(fā)商牽扯進去。
2、按揭貸款的包裝。按揭貸款的包裝并不是一種新的現(xiàn)象，其最早的應用來自于開發(fā)商，因為開發(fā)商需要通過一種按揭貸款或者虛假按揭貸款的方式來進行資金回籠，這個問題已經(jīng)定性了。今天所要討論的是，無論是在市場好的情況下，還是市場不好的情況下，一些買房的客戶都會將其自己諸如還款能力的信息做一些美化。在之前，這種美化一般都是由客戶自己來做，比如通過虛假掛靠公司，或者通過一些公司開具高收入證明的手段等等。但是，在限購限貸令的政策出臺之后，他們肯定會成為受約束的對象。除此之外，在限購限貸令當中，對于在當?shù)乩U納社保也有一定的限制條件，但是很多客戶自己是無法解決這個限制的，因此另外的一門生意就應運而生了。一些中介公司就會通過對客戶進行包裝來制作一些繳納社保的證明，雖然由于政策的原因導致這種中介越來越難做，但是我相信他們一定還會通過更新的途徑來做這樣的中介服務。像這種中介公司的服務，原來只是客戶自發(fā)性的一種要求，后來就演變成為了一種生意，最后就演化成為一個行業(yè)，這個行業(yè)就是專門為客戶做包裝的。原來僅僅是客戶通過一些關系來尋求這樣的途徑，最后中介公司干脆就在開發(fā)商的售樓處設一個點來為客戶做包裝。在這里，并不是開發(fā)商要求或者邀請這些公司來，而是中介公司的一些銷售員以銷售業(yè)績?yōu)槟康呐c這些中介包裝公司聯(lián)系起來了。在這種情況中，我們開發(fā)商需要注意的是，如果是客戶自己提出要進行包裝而最后無力還款的話，是與開發(fā)商沒有任何關系的，一切均按照法律和合同中所規(guī)定的內(nèi)容來進行處理。如果說開發(fā)商卷入到為客戶進行包裝的事件當中的話，雖然最后受騙上當?shù)氖倾y行，但是在當前的這樣一種房價下跌的形勢下，客戶一定會找出開發(fā)商的漏洞來找麻煩?？蛻舸藭r就會以開發(fā)商為其進行了個人信息的包裝而獲得銀行按揭貸款為理由要求解除合同，而雖然客戶有相對的責任需要承擔，但是開發(fā)商在解除合同中想要去索要賠償?shù)闹鲝埦捅容^難得到支持。因為現(xiàn)在客戶的維權意識都比較強，他們會收集一些對自己有利的證據(jù)。比如說，我們就碰到業(yè)務人員和客戶談起一些信息包裝的問題，客戶對此進行了錄音，后來在退房的時候以此為退房的談判籌碼，而此時在這樣的局面下，房產(chǎn)商基本上就沒有什么可以來進行申辯的，只能默默承受所有的損失了。所以在當前的情勢下，在房地產(chǎn)市場不好的情況下，房產(chǎn)商為客戶進行包裝的時候一定要慎重。
3、退房問題。退房在一定程度上來講幾乎是不可避免的，那開發(fā)商如何將自己的利益損害降低在最小的限度呢？目前客戶退房主要有以下幾種原因：其一，是客戶的按揭貸款辦不下來了。這在合同當中一般都有非常明確的約定，無論是客戶自己尋找銀行或者是開發(fā)商提供銀行進行貸款，如果客戶的資料不能通過審核，那么在一定時間之后，客戶就需要自籌資金來進行付款。其二，就是限購限貸。當今到房地產(chǎn)交易中心，一般都會有一些諸如承諾書之類的文件，即客戶是否能夠獲得最終的貸款需要其自己對自身的實力和基本情況做一個預估或者是由開發(fā)產(chǎn)對客戶做出一個評估。所以，在客戶已明知的情況下，限購限貸已不構成退房的理由了，如果因為限購限貸的問題導致客戶不能夠買房的話，那也要由客戶自己來自籌資金。那么，當前開發(fā)商所面臨的問題是：在開發(fā)商沒有為客戶進行包裝即一身清白的情況下，年頭賣的房子，客戶在年尾要求退款，且是因為真的缺乏履約能力，那么此時開發(fā)商該怎么辦呢？一般開發(fā)商都會提起訴訟，要求繼續(xù)履行合同，客戶缺乏履約能力的，開發(fā)商會要求客戶支付合同中所約定的違約金，一般是5%-20%這樣一個比例。如果是房市好的時候，開發(fā)商可以收回房子，將其以更好的價格再次出售，而此時客戶也不會說沒有支付違約金的能力，他會享受其中增值部分所帶來的利益。但是，當今的市場行情是，房價以10%-15%的幅度在下降，而且有些降價幅度已經(jīng)達到了30%，那么此時5%-20%的違約金，顯然不足以彌補開發(fā)商的損失了。在這樣的情況下，開發(fā)商又應當采取何種對策呢？在當今的司法實踐中，對于彌補損失不足的部分，開發(fā)商可以要求客戶在所支付的違約金之外再進行適當?shù)难a償。但是補償?shù)挠嬎惴绞?，在各個法院的處理之中會有一些細微的差別。但不管怎么樣，這一部分的補償，法院還是會給予支持的。但是支持歸支持，如何計算房產(chǎn)公司在其中所遭受的損失，這一點就會與我們一般的理解有所差別。通常我們理解的是，一個樓盤從年初的6萬/平米降至4.5萬/平米，在客戶退房的時候，我們的損失就是差價的部分，但是在實際中并不是如此計算的。在通常的司法實踐當中，會以同類地區(qū)的房產(chǎn)平均值或者房產(chǎn)的成交平均價來作為估量損失的一個基準點。眾所周知，房地產(chǎn)成交所生成的平均值存在滯后性，可能從6萬/平米降到4.5萬/平米的房子在當今的平均售價假定是5.2萬/平米，那么讓客戶所賠償?shù)牟⒎鞘?span lang="EN-US">6萬與4.5萬之間的差價，而是6萬與5.2萬之間的差價。所以，假如出現(xiàn)開發(fā)商確定了讓客戶退房的情況，我們對損失彌補的這一塊就要有一個正確的認識，而不能一味的以為所賠的損失是降價之間的差價，因為這一點是得不到法院的支持的。
上海金鐘律師事務所雷士國律師針對開放商準備交房時需要注意的兩個問題進行了簡潔扼要的闡述：
這里我就講一個實務，即開發(fā)商準備交房了，銀行的貸款也批下來了，但是銀行現(xiàn)在也在過冬，銀行銀根縮緊，銀行因為貸款額度的原因導致已經(jīng)批準的貸款發(fā)放不下來。這就給開發(fā)商造成了很大的風險，即基于銀行的原因，開發(fā)商是否要進行交房。因為銀行銀根縮緊的原因，無論開發(fā)商交房與否，都存在著非常大的風險。
這里我就說兩點，即開發(fā)商準備交房的時候，需要注意兩個方面的問題：
其一，小業(yè)主要提供必要的擔保。即要由一家有信譽的擔保公司來進行擔保，直到銀行的資金到位了，才能解除小業(yè)主的擔保。這樣就能解決銀行資金不到位而給開發(fā)商帶來的風險。
其二，小業(yè)主不提供擔保也可，但是要提交一份承諾書。即建設資金到位的當天和交房的當天之間的這段日子里，小業(yè)主要承擔貸款額度內(nèi)的銀行的貸款利息，也就是銀行當前所規(guī)定的1-4倍的銀行利息。我覺得這樣做可以做到兩全，一方面向小業(yè)主交房了，另一方面房產(chǎn)公司的資金也得到了安全保證。
以上所說的是交房的情況，下面說下不交房的情況。按照合同的約定，因為資金沒有到位，那么就不給予交房，這樣的做法是有道理的。但是這樣的做法容易激化矛盾。眾所周知，我們開發(fā)商目前還承擔著相應的社會責任，和相應的維穩(wěn)責任。假如矛盾激化的話，那么開發(fā)商就要倒霉了。故而，在如此的情況下，我認為開發(fā)商要做好兩個層次的工作：其一，要安撫小業(yè)主，即向其告知所簽訂的合同依舊有效，只是交付的時間有所推遲，也就是將交房的期限條款進行變更。其二，要從心理上去安撫。即要告知小業(yè)主資金問題是大家共同的問題，要和小業(yè)主一起去找銀行共同協(xié)商來尋求解決問題的途徑。
上海華江建設發(fā)展有限公司董事長史惠娟針對小業(yè)主按揭貸款支付房款的問題作出了提問，上海金鐘律師事務所雷士國律師給予了解答：
問：我在公司當中主要負責銷售工作，剛才雷士國律師所講到的問題，我們公司也曾經(jīng)遇到過，在銷售過程中有數(shù)位業(yè)主的銀行按揭貸款獲得了銀行批準，但由于銀行信貸額度的限制沒有放款，這讓我們房產(chǎn)企業(yè)很尷尬，因為不交房給小業(yè)主的話，似乎沒有什么道理，畢竟小業(yè)主不付款不是自己的原因造成的。然而如果交房給小業(yè)主，我們的風險又十分大。我們當時對小業(yè)主做了一定的安撫工作，同時也與銀行做了許多協(xié)調(diào)溝通工作。但有時候，小業(yè)主不一定會領我們房產(chǎn)公司的情，小業(yè)主覺得發(fā)放貸款的銀行是房產(chǎn)公司的捆綁銀行，所以房地產(chǎn)公司提供銀行的服務是理所應當?shù)?。我想請雷律師順著剛才的發(fā)言來討論下這類問題。
答：剛才華江建設發(fā)展有限公司代表人所提的問題，實際上也是我在實務中所碰到的問題。我所代理的開發(fā)商是在安徽，它的交房日期是在11月15日，但是在11月10日，開發(fā)商打電話告知我說銷售中所涉及的三十多戶小業(yè)主的貸款已經(jīng)獲批，但是由于缺乏信貸額度而不能發(fā)放貸款。此時，三十多戶小業(yè)主聯(lián)合起來共同與我們開發(fā)商進行理論，其原因也是在于開發(fā)商為其指定了相應的貸款銀行，小業(yè)主認為此時銀行不放貸不應當由小業(yè)主來承擔責任。同時小業(yè)主也一直認為他們的貸款已經(jīng)獲批而非正在審批，已經(jīng)獲得貸款批準而沒有放貸的話，這是政策方面的責任，而不應當由我們小業(yè)主來承擔相關的責任。我認為如果不處理好開發(fā)商與這三十多個小業(yè)主的關系，那么一定會造成非常嚴重的社會矛盾。故而我向開發(fā)商提出了我的處理意見，即要將房屋交付到小業(yè)主手中，但是一定要將其中可能牽涉的風險降到最低。于是我便設計了一個收取4倍利息的方式，這個方式也得到了小業(yè)主的同意，這樣的一個設計也能夠激勵小業(yè)主在銀行放款之前到銀行催款的積極性，同樣也能夠徹底緩解開發(fā)商同小業(yè)主之間的矛盾。故而我個人認為，如果小業(yè)主的貸款請求通過了銀行審批，那么開發(fā)商還是應當及時將房屋交付給小業(yè)主，畢竟經(jīng)過審批的貸款能否發(fā)放僅僅是一個時間問題。但是同時也需要注意的是，雖然可以依照合同來以沒有支付價金為由拒絕交房，但是房地產(chǎn)公司與貸款銀行的捆綁，將會給房地產(chǎn)公司造成非常大的壓力，同樣也會帶來非常多的麻煩，所以在當銀行貸款經(jīng)過審批但是還沒有發(fā)放下來的時候，房產(chǎn)公司應當向小業(yè)主交房。
上海虹橋正瀚律師事務所葉正偉律師對開放商捆綁貸款進行銷售的利弊問題進行了分析，上海建領城達律師事務所周吉高律師作了補充：
分析：通過上一個討論，我想將問題引申到開發(fā)商捆綁貸款進行銷售的利弊問題。我就告知我所代理的房產(chǎn)企業(yè)在合同中要明確規(guī)定出固定付款日期，即無論是一次性還是按揭付款都要規(guī)定一個固定且特定的付款日期。眾所周知，當前房產(chǎn)商進行捆綁式貸款的一部分原因是為了其融資方面的考慮。但是，第一，開發(fā)商此時一定要極度謹慎，即開發(fā)商只是向小業(yè)主推薦獲得按揭貸款的銀行，而不是向小業(yè)主擔保一個銀行為其提供貸款。第二，我不建議要等銀行貸款得到了審批才最終交房，因為國家當前獲得貸款都要設定相應的抵押權，這也是銀行放款的一個先決條件，即取得抵押權證。所以如果銀行批下了貸款，但是沒有做相應的抵押登記的話，那么房產(chǎn)商千萬不要做提前交房的這么一個動作。如果遇到此類問題，我建議運用如下的方法來解決。其一，如果在拿到抵押證明之后，且還與銀行有相關的協(xié)議的話，就可以要求銀行在交房之前將所應支付的按揭貸款交上，否則我們房地產(chǎn)公司就不再與此銀行進行捆綁貸款的業(yè)務。其二，如果出現(xiàn)小業(yè)主所審批的銀行貸款不能落實到位的，為了讓小業(yè)主繼續(xù)履行其支付房款的義務，那么此時就可以依照雷律師之前所說的辦法，要求小業(yè)主支付相應的貸款銀行所審批通過的利息，但并不一定要像雷律師所說的那么高，而是要盡量地保證雙方之間的一種平等與公平。
補充：這里我想提醒大家一個問題，就是小業(yè)主此時有沒有解除購房合同的權利？假如客觀條件導致他們具備這樣一個解除權的話，對于我們房產(chǎn)公司來說，危害還是蠻大的。
某房地產(chǎn)企業(yè)法務代表針對預售合同違約金提出了問題，上海建領城達律師事務所王利律師和上海匯衡律師事務所韋燁律師給予了回答：
問：我想提一個問題，在當前宏觀調(diào)控的非常時期下，在擬定的預售合同中所約定的退房違約金是否能夠有所提升？或者大家認為這個提升的最高標準大致是多少？
答：只要是在相關司法解釋以及各地法院指導文件所規(guī)定的最高額度內(nèi)，在所簽訂的合同中將違約金的比例額度提升是沒有問題的。但是房產(chǎn)公司要做好一個心理準備，即雖然一開始簽署的違約金比較高，但之后小業(yè)主很有可能到法院去要求將此違約金比例降低并得到法院的支持，在當前的司法審判實踐中，這樣的情況有很大可能會出現(xiàn)。
答：違約金的問題是雙方依據(jù)契約自由而互相約定的。上海高院曾針對違約金的問題給出過一個說法，即違約金是雙方可以自由約定的，但是最高比例額度不能超過15%。所以適當提高違約金的比例，但是不要超過最高限度還是可行的。
世貿(mào)集團法務經(jīng)理常巖會針對房地產(chǎn)項目貸款與抵押權的內(nèi)容提出了相關的法律風險問題：
上海匯衡律師事務所韋燁律師、上海百悅律師事務所王建軍律師、上海東吳律師事務所顧文德律師和上海天歌置業(yè)有限公司的楊軍參與了討論。
（常巖會）之前，從簽訂貸款到交付抵押權之間，銀行與房產(chǎn)商都會有一個階段性的擔保責任。一般情況下，相互配合，都是沒有什么風險的。但是小業(yè)主有的時候會在辦理了銀行貸款之后，沒有將抵押手續(xù)交給銀行，而此時銀行便會起訴小業(yè)主，同時要求我們開發(fā)商來承擔相應的擔保責任。雖然這種情況并不多見，但還是會作為一個比較難處理的現(xiàn)象而存在。
同時，我還想提出第二件事情，即在當前情勢下，銀行不但要求要抵押權，而且還要求開發(fā)商同小業(yè)主一起承擔一個輔助的義務。以上這兩點都是比較棘手，所以希望在座的法務人員和各位律師能夠為我們出謀劃策，將這類法律風險給予規(guī)避。
（韋燁）您提的這個問題，實際上在97和98年，上海第一波房價降價的時候就遇到了，既出現(xiàn)了小業(yè)主集體打砸銷售處沙盤的情況，也出現(xiàn)了天天要發(fā)律師函的狀況。之后，為了保護開發(fā)商的利益，我們在附件中，將所有審批通過而不能放貸的原因都以合同的形式約定為小業(yè)主自身的原因。雖然這樣的規(guī)定有些不公平，但是就開發(fā)商本身而言，其自己也是沒有任何責任的。所以，無論是什么原因導致小業(yè)主不能夠按時繳納房款，開發(fā)商可以通過不交付房屋或者解除合同的方式來對此進行抗辯。所以一定要在合同的附件當中對此類問題進行詳細的約定，以防止小業(yè)主一旦不能付款導致開發(fā)商利益受到損害。雖然這樣的做法可能會導致群體性事件的發(fā)生，但是有了這樣的約定就能夠更好的保護開發(fā)商的相關利益。
（常巖會）有的時候還會出現(xiàn)這樣的情況，即貸款已經(jīng)審批下來，但是小業(yè)主沒有將抵押權交付給銀行，而是將房子另外賣了，所以最終導致銀行的貸款沒有還，且銀行還沒有對此房屋的抵押權，最后只能去找房地產(chǎn)公司追究責任。這樣的情況又當如何來處理呢？
（韋燁）這樣的情況也要在附件當中給予非常明確的約定，比如說小業(yè)主連續(xù)幾個月沒有去還貸的情況，也要在合同當中給約定進去。因為無論出現(xiàn)什么樣的情況，有約定還是比沒有約定的要好。
（王建軍）我認為從正常的程序來說，銀行放貸的話是要先拿到抵押權證的。那么現(xiàn)在沒有拿到抵押證書就放貸了，則其中的責任就應當由銀行來承擔。之后又出現(xiàn)了購房人將房屋轉賣的情況，那么此時抵押物品便不存在了，則最終的風險應當由銀行來承擔。對于房地產(chǎn)開發(fā)商來說，是沒有任何責任的，而只需要收取相應的價金就可以了。但是假如房地產(chǎn)開發(fā)商做擔保的話，那么就是有風險的，如果僅僅是拿房子作為抵押的話，那么房地產(chǎn)公司則不會有任何的風險和責任。分析看來，是由于銀行的疏忽而導致了銀行的抵押物沒有實現(xiàn)抵押登記。當然銀行也可以將房地產(chǎn)開發(fā)商以抵押擔保人的身份告上法庭，但是綜合分析事情的過錯，房地產(chǎn)開發(fā)商還是可以做出抗辯的，其基礎就在于是因為銀行程序上的失誤而導致了當前抵押權的權屬混亂。從另一方面講，開發(fā)商雖然針對小業(yè)主的貸款有相關的協(xié)助義務，但銀行則要在審查上投入更多的精力。在所討論的案件中，是由于銀行自己的過錯而造成了抵押權的流失，而開發(fā)商的擔保也是在銀行對各項程序進行嚴格把關的基礎上，銀行一旦出錯，則開發(fā)商就不應當承擔任何責任，而是應當由銀行為其疏忽的責任來埋單。
（顧文德）如果是房產(chǎn)商有相應的擔保約定的話，那么是要承擔相應的責任的。因為，在辦理產(chǎn)權證的時候，如果產(chǎn)證沒有辦出來，那么擔保的關系也是出不來的。所以在整個環(huán)節(jié)當中，說明了開發(fā)商其自己本身也存在一定的問題。此外，在產(chǎn)證辦理之后，小業(yè)主可以不將產(chǎn)證交給銀行進行抵押，而是直接出售，那么此時所出現(xiàn)的問題和責任就需要開發(fā)商來承擔了。
（楊軍）我想說的是，在上海不存在有抵押還可以進行房屋交易的情況，因為在上海如果想要買賣交易房屋，一定要首先將此房屋之上所設立的抵押消滅之后才可以進行買賣，所以無論是哪一方，都會設定一定的階段來對此環(huán)節(jié)進行把關。至于上海之外的地方是如何規(guī)定的，則就不是很清楚了。
某房地產(chǎn)企業(yè)法務代表針對房地產(chǎn)企業(yè)境外融資的有關疑惑提出了相關問題，上海方達律師事務所季諾律師給予了解答：
問：我想咨詢的問題是，外資進入境內(nèi)的審批環(huán)境問題。因為我們公司之前所商談的幾個來自境外的融資，最終都被當?shù)卣块T給決議擱置了。一般來說，往往能夠通過的都是在建項目的審批，如果是一個在建工程的股權融資的話，商委則會在審批方面比較謹慎，因為這牽扯到最終到商務部的備案才能結匯的情況。這里我想聽一下在座的各位律師來分享一下做成外資直投形式的案例經(jīng)驗。
答：這個問題我在上月25日的一次會議中，已經(jīng)經(jīng)過了一定的討論。當前在江浙滬，至少是在今年，我并沒有看到類似的成功案例，但是我卻發(fā)現(xiàn)在天津有成功的案例，其已經(jīng)得到了商務部和商委的審批。但是正如之前有些律師所講到的，還可以采取一些其他的途徑來進行融資。比如在二三線城市，諸如陜西或者四川，就有通過合同的方式來對境外的資金進行管理。即在海外將這筆錢替開發(fā)商解決債務問題，而在境內(nèi)則是通過一種合同管理的模式來對資金進行管理。但是其中還牽扯到一個如何來保證固定回報條款效力的問題。此外還有一個如何在訴訟和仲裁以及最終的執(zhí)行中保護外資權益的問題。故而，就我個人認為，這以上的運作都是非常麻煩的。而且通過以上的方式成功融資的案例很少見。
我最近一直在做一項工作，就是到上海所有開發(fā)的樓盤周圍去看樓盤的價格，同時我也到二、三線城市的房產(chǎn)公司去看，我認為中央政策調(diào)控下的樓市是有一點亂的。所以，大家要理性地面對當今的情勢，做好過冬的準備。
此外，剛才回答了一些外資進入的問題，但是在基金方面，還存在有人民幣基金和私募基金的問題。當前，這里有一個很難打破的問題，即一些基金是想進入房地產(chǎn)市場的，但是在批準的時候總是有著不得進入房地產(chǎn)市場或者限制進入房地產(chǎn)市場的規(guī)定。同樣，如果以有限合伙的形式來募集資金，到工商局進行登記注冊時說明是做房地產(chǎn)方向的話，最終也是難以得到批準的。所以這兩個途徑或環(huán)節(jié)，在之后就需要靠行業(yè)來進行推動了。因為，雖然房地產(chǎn)市場出現(xiàn)了一定的問題，但是在基金市場上若是正常發(fā)展的話，那么還是可以讓基金入足房地產(chǎn)市場的。但是在做這一點的時候還需要非常謹慎，以防止企業(yè)之間非法資金拆借的問題出現(xiàn)。當前，就我個人的理解，房地產(chǎn)的服務已經(jīng)趨于復雜化了，其中既有建筑的問題，又有地產(chǎn)的問題，有金融的問題，也有公司法的問題，還面臨著破產(chǎn)法，甚至是刑法的問題。所以我們不能夠光是依靠政策的導向來指導行業(yè)的發(fā)展，我們要想辦法打通人民幣基金和私募基金進入房地產(chǎn)行業(yè)的途徑，從而解決房地產(chǎn)行業(yè)在當今所面臨的資金缺口問題。其實，當今市場上是不缺錢的，市場上的熱錢有很多，這是因為股市的不景氣。但是在開發(fā)商與投資商之間的利益應當如何平衡，則沒有一個合法的保障。所以應當加強這方面的探討，同時制定出相應的模式。否則，如果不思考，不去想辦法的話，就要等待一個膽大的人來首先進行試點了，因為這里面的風險實在是太大了。
上海誠建成律師事務所楊振裕律師從建筑施工的角度深入探討了房地產(chǎn)企業(yè)在此方面所面臨的法律風險：
我個人是長期做建設工程糾紛的，我認為房地產(chǎn)企業(yè)面臨風險的不僅僅來源于小業(yè)主，其更大的風險則是來源于施工方和材料商。在這個月，我與上海仲裁委秘書長一起走訪了混凝土協(xié)會。我們了解到，當前針對于上海200多家的混凝土企業(yè)總的拖欠的材料款已經(jīng)超過120個億，目前房地產(chǎn)行業(yè)的市場情勢不好，房地產(chǎn)企業(yè)面臨著施工方的工程款壓力，以及材料商的材料款壓力。這樣的壓力可能會導致樓盤的直接崩潰，而小業(yè)主的鬧事則還不足以導致整個樓盤的崩潰。正如之前鞠恒律師所講，無論施工方是真停工還是假停工，一旦工程停工且資金鏈斷裂的話，那么很有可能就會導致爛尾樓的出現(xiàn)，而也可能導致開發(fā)商的徹底崩盤。此時，開發(fā)商便會將所建設的樓盤抵押給建設單位以抵償工程款，這樣的情況可能會讓房產(chǎn)開發(fā)商蒙受較大的損失，因為這樣的樓盤抵押建設工程款的做法，很可能就會讓房產(chǎn)商的一個非常好的商業(yè)樓盤從房產(chǎn)商手中轉移到施工方的手中。
故而，對于當今的開發(fā)商來說，保證資金鏈的良好運轉是當前的第一大問題，比其他的任何問題都重要。我在做仲裁員的時候就遇到了一個案例，浙江某集團在房屋結頂?shù)淖詈笠徊綍r因缺乏資金而導致了整個項目的停滯，雖然最終通過一系列的調(diào)解解決了問題。但是從以上的案例我們不難看出，在今年的形勢下，到年底或者明年年初會出現(xiàn)一個糾紛的高潮。所以，雖然房地產(chǎn)公司在通過各種各樣的方式進行融資，但是由于國家相關政策的原因，通過降價促銷來實現(xiàn)資金的回籠是一種必然。當前重慶的房價和北京的房價有這天壤之別，在新的領導人上臺之后，房地產(chǎn)企業(yè)可能會面臨更多的政策調(diào)控方面的風險。故而，我認為，無論是開發(fā)商還是房地產(chǎn)企業(yè)，都要早早地做好相應準備。特別是在開發(fā)的思路和策略上都要加入更多的靈活性的元素。最近萬科就在西安的大學城開展了大約有100畝的，每套房子僅18平米的學生公寓項目，且銷售勢頭得到了各界的廣泛看好。我想借此告誡各家房產(chǎn)公司，在開發(fā)新的樓盤的時候可以多多地進行創(chuàng)新，拓展新的開發(fā)思路。
某房地產(chǎn)企業(yè)法務代表針對房地產(chǎn)開發(fā)當中的抵押登記問題談出了自己的認識：
我認為，房地產(chǎn)企業(yè)最大的風險在于房地產(chǎn)企業(yè)和小業(yè)主在簽訂合同的時候并不能約定在某一具體的時間去辦理相應的抵押登記手續(xù)。但是銀行則要求房地產(chǎn)公司在抵押登記之前無條件地提供相應的擔保義務，而抵押登記的義務則是在銀行的借款合同當中所體現(xiàn)出來的。故而房產(chǎn)公司要求小業(yè)主去辦理抵押登記是沒有合同依據(jù)的，而銀行則可以依據(jù)借款合同中的依據(jù)而要求小業(yè)主去辦理相應的抵押登記。但是，假若出現(xiàn)了沒有抵押的情況，則銀行并不會去要求小業(yè)主來承擔相應的責任，而是要求房地產(chǎn)企業(yè)去承擔擔保義務所帶來的責任。那么假如這樣性質的案件真的進入了法院的訴訟程序，法院會支持哪一方的請求呢？
對于房地產(chǎn)企業(yè)來說，其不利的地方在于要在設立抵押登記之前提供相應的擔保義務。但有利的地方在于房地產(chǎn)企業(yè)可以依據(jù)銀行與小業(yè)主所簽訂的合同而要求銀行來履行這樣的一個擔保義務。故而，若真的在法院的訴訟當中出現(xiàn)了如此的情況，那么我們也可以通過房地產(chǎn)企業(yè)沒有權利要求小業(yè)主履行抵押登記而進行抗辯，同時這樣的抗辯也會在很大的可能性上得到法院的支持。于此同時，小業(yè)主的產(chǎn)權證也是由開發(fā)商來代為辦理的，那么在辦理之后主動地告知銀行和小業(yè)主要進行抵押登記的辦理，就將會能夠避免或者預防此種風險的出現(xiàn)。
上海中夏旭波律師事務所涂志敬律師針對房產(chǎn)銷售問題談出了自己的感想：
我談下我對當前房產(chǎn)銷售的看法。當今有許多通過打折、降價等方式來進行房產(chǎn)銷售的，但是目前較新的方式是通過降價補差價的方式，即約定在一定的時間內(nèi)，若所買的房產(chǎn)價格下降的話，那么房產(chǎn)商將會對此降價的幅度向小業(yè)主彌補差價，或者以原價來回購，這都是一系列的促銷策略。在當今國家宏觀調(diào)控的情勢下，一些中小規(guī)模的房地產(chǎn)企業(yè)由于資金鏈的短缺，為了促使資金回籠，而采取這樣的促銷方式也是可以接受的。但是一些規(guī)模較大的公司則是由于其資金實力雄厚，而依舊堅挺。不久前，在上海嘉定，就出現(xiàn)了之前買房的小業(yè)主因為樓盤的降價而砸掉了售樓處，但是若在合同中沒有降價補差價或退房等約定，則小業(yè)主的做法是非常不合適的。
降價補差價是一個商業(yè)行為，因而也就需要雙方在意愿上達成一致才可以，不能僅僅照顧小業(yè)主的一廂情愿，畢竟房地產(chǎn)行業(yè)是一個市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，所以房價的漲落的情況都會隨時出現(xiàn)的。對于房地產(chǎn)促銷的策略，在法律當中沒有明確的規(guī)定，故而就要靠合同當中的協(xié)商一致原則了，只要雙方達成一致，就應當按照合同當中的規(guī)定去履行。故而房屋降價是一個市場風險，而非一個法律風險
上海盈科律師事務所秦輝律師根據(jù)以上的發(fā)言做出了小結：
剛才聽取了幾位專家精辟的見解。此處我想介紹一下我們律所在做相關法律服務時采取的策略，即我們組建了一個危機應對團隊，涉及房地產(chǎn)行業(yè)的各個領域和階段。而根據(jù)當前房地產(chǎn)市場的現(xiàn)狀，以及與相關房地產(chǎn)企業(yè)的溝通，我們達成了一個共識：即房地產(chǎn)企業(yè)要從傳統(tǒng)型的經(jīng)營模式轉變成為集約化的經(jīng)營模式，通過資源整合串聯(lián)房地產(chǎn)行業(yè)的上下游企業(yè)，并且對相關產(chǎn)品進行創(chuàng)新。
最后此次研討會主持人、上海建領城達律師事務所周吉高律師對研討會進行了總結：
從大家討論的熱情來看，這次研討會的召開是非常必要和及時的。經(jīng)過一下午的研討，我們對房地產(chǎn)行業(yè)融資、建設和銷售階段的部分法律風險進行了提示，同時也提出了相應的防范與化解方法，取得了研討會之前所預期的效果。
我認為，對房地產(chǎn)公司來說，由于政策調(diào)控的原因，冬天雖然已經(jīng)來了，但是嚴冬還沒有來，所以活下去才是最重要的事情。11月11日，上海律協(xié)建設工程業(yè)務研究委員會與建筑施工行業(yè)協(xié)會和建筑時報社也聯(lián)合召開了一場研討會，所以結合今天的研討會，我想向施工企業(yè)和房地產(chǎn)企業(yè)提出一個建議，即當前的政策調(diào)控十分嚴厲，雙方應當團結一致，抱團取暖，共同度過難關，特別是年關將近，雙方更應該通過積極的溝通，妥善處理好工程款和民工工資等棘手問題。
而對于我們的律師同仁，無論你是代理房地產(chǎn)公司，還是代理施工企業(yè)，我倡議大家不要再為了一時利益，挑動企業(yè)提起惡意訴訟了，因為長遠來看，只有這兩個領域的企業(yè)都做好了，我們律師才有持續(xù)和長久服務的可能。
本次研討會所涉及的問題具有特別的現(xiàn)實意義，同時所探討的問題都是當前各個企業(yè)所面臨并亟待解決的。在研討會中，通過專業(yè)律師、企業(yè)法務人員以及企業(yè)管理者三方之間的互相溝通和討論，得出了許多寶貴的經(jīng)驗和總結，并且有力的將理論與實務聯(lián)系起來。所以，本次研討會在專業(yè)主題發(fā)言和熱烈自由討論的進程當中達到了預期的目標，取得了預期的效果。
（上海律協(xié)建筑工程業(yè)務研究委員會供稿）
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
