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2006年中國驢友索賠第一案一石激起千層浪，將自助游法律問題研究推向了高潮。本文以侵權責任法規范為請求權基礎，通過對自助游活動中各主體的責任構成與責任承擔，從實證與法理的角度提出了筆者自己對自助游活動的觀點，并在最后介紹了自愿冒險制度的理論與意義，以此希望對自助游法律問題的研究與解答有所裨益。
一、問題的提出
（一）中國驢友索賠第一案
2006年7月自助游愛好者梁某在網上發帖，召集出去露營旅游，女孩駱某報名參加了活動。但沒想到的是，由于山洪暴發，女孩不幸被山洪沖走。隨后其家長將參加露營的12名驢友告上法庭，要求為駱某的死亡承擔共同責任，并提出了15萬元的經濟賠償要求和20萬元的精神損害賠償要求。
一審法院判決認為：梁某作為活動組織者，其行為具有營利性。同時作為活動的組織者，其對活動危險性應具有一定的預見意識。對于駱某的死，梁某主觀上具有重大過失。同時其他11名參與者由于均沒有提出防范風險的建議，也沒有采取安全措施，均存在過于自信或者疏忽大意的過失，主觀上存在過錯。故判令組織者承擔65%的責任（即16萬元）而其他參與者承擔15%（即4萬元）的責任，駱某承擔20%的責任
二審法院認為：按照《民法通則》第132條規定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”即承擔“公平責任”，同時《最高人民法院關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》第157條規定：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可責令對方或者受益人給予一定的經濟補償。”最后梁某被判補償3000元,其余11名驢友被判每人2000元共計25000元。
該案一時間激起了千層浪，被稱為“中國驢友索賠第一案”。正如一審判決書中所言：我國尚未建立起戶外探險活動相關的制度和法律規定，如發生人身損害事故，沒有一個責任認定機制。我國不是判例法國家，但該案的判決對我國今后同類的判決具有重要的示范意義。正是這樣一種情況，使該案具有了特殊的意義。
（二）存在的問題
1.權利義務的不平衡。博登海默認為：從正義這一概念的分配含義來看，它要求按照比例平等原則把這個世界上的事物公平的分配給社會成員。正義的內涵在于公平，而權利義務的平衡是正義的基本要求，作為第二性義務的責任也應當與權利相平衡。自助游是一種松散的組織關系，如果將組織者出于熱愛生活、渴望自然的善意組織行為作為其承擔過重責任的源泉顯然有失公平正義。
2.權益保護與自由保障的矛盾。諾齊克認為：自由是一種權利，權利保護的邊界是他人的自由。參加自助游是個人的權利，如果對自助游參與者的判罰較重，無疑是對受害人權益的過分保護，法律的目的不是廢除或者限制自由，而是保護和擴大自由。對自由的合理限制使人類步入了文明社會。但從權利的邊界來看，對受害人的過分保護也是對他人參與自助游的自由權利的不當限制。
3.法律效果與社會效果的對立。法院的判決不僅應建立在法治原則的基礎上，同時還應考慮其判決的社會導向性。自助游是一種新型的社會交流方式，如果對參與者的處罰過重，無疑是對自助游這樣一種社會交流方式的打擊，較重的處罰與現代社會生活的要求顯然是相違背的。
二、自助游活動之責任構成與責任分配
本文主要以侵權責任法規范作為自助游活動中責任構成與責任承擔的請求權基礎而非合同法規范。對于AA制的自助游活動中組織者與參與者之間是否構成合同關系在實務與學理上還未有定論,實務中被害人亦多以侵權責任法作為其請求權基礎。
自助游案件大多屬于多主體多責任基礎的復雜侵權案例，在該類案件中存在兩組法律關系：責任的構成與責任的承擔。所謂責任構成即通常所說的過錯責任、過錯推定等。所謂責任的承擔指對損害的填平。
（一)責任構成
自助游組織者之責任一般為不作為侵權，這種不作為侵權的義務來源在于其存在作為義務而沒有作為。
學界對自助游組織者之作為義務來源分析，比較多的是從安全保障義務的范疇去討論組織者的責任承擔問題。同時從實證層面看，法院在判決時也諸多引用安全保障義務來界定組織者之責任承擔。
安全保障義務從性質上可以分為：契約性義務和侵權性義務。所謂契約性義務指經過一個要約與承諾的過程，從而形成一種契約。雖然沒有明確將安全保障義務約定在契約內，但行為人也應當承擔相應的安全保障義務。我國《中華人民共和國合同法》第60條規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”這一規定可以說是我國契約性安全保障義務的法條依據。所謂侵權性義務指根據制定法的規定對安全保障義務人之法律規定而產生之義務，無需受害人與安全保障義務人之間存在契約關系。
根據我國《侵權責任法》第37條規定：除經營活動組織者外，群眾性活動的組織者同樣附有安全保障義務。在自助游活動中組織者能否承擔侵權責任的焦點問題在于自助游組織者法律定位的缺失和權利義務的模糊使得法院在認定自助游事故責任時面臨巨大的困境。有學者認為：從安全保障義務的產生背景來看，正是由于人們的社會關系日益密切，社會活動對他人的影響無處不在，為保護無辜的受害人，維護社會秩序，安全保障義務人的行為標準不得不更高一些，其避免他人因自己而受到損害的注意義務也應更廣泛的存在。對此筆者觀點如下：從制定法的角度看，現行法律沒有對自助游組織者法律地位的規定。這為我們判斷其在自助游事故中的責任造成了巨大問題。但從法理的角度分析，雖然自助游組織者對危險（非不可抗力危險）的發生相比其他參與者更具有預見性，并且在更大的程度上具有采取預防措施的可能性。但AA制的社會活動模式，從收益與風險的角度來看如果讓沒有營利意圖與行為的組織者承擔與其收益不相符的責任顯然是不公平的。同時從避免和減輕損害的角度來看，組織者由于不同于一般企業并非具有雄厚的經濟實力，故其避免和減輕損害的成本未必就比受害人低。故從法律意義上講以自助游活動組織者負有安全保障義務而要求其承擔相應的過錯責任是有失公平正義的，從社會意義上看對自助游這種新型的社會交往模式的發展也是不利的。
所以在自助游活動中對于組織者不能因違反安全保障義務而要求其具有高于一般人的注意義務從而在沒有法定免責事由時判定其侵權。對于AA制的自助游活動中的組織者只要盡到了一般注意義務即可認為其對于受害人的損害不構成責任。
（二）責任承擔
1.雙方無過錯的情形。根據公平責任原則，雖然在不可抗力或者意外事件下可以免責，但如果在被害人同樣沒有過錯的前提下，組織者與參與者還是需要承擔一定的補償責任。以體現《侵權責任法》的本質是一種救濟法。
“公平責任是指在當事人雙方對造成損害均無過錯，但是按照法律的規定又不能適用無過錯的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當事人的財產狀況以及其他相關情況的基礎上，判令加害人對受害人的財產損失予以適當的補償”。
公平責任具有三個方面的基本屬性：第一,獨立于無過錯責任。行為人與被害人必須都無過錯的情況下才適用；第二,適用公平責任只能是因為結果顯失公平。侵權責任法的運作過程必須使得行為人、受害人和社會三者能夠和諧共融。結果的顯失公平可能是在經濟結果上的不公平，也有可是違反善良風俗引發的不利后果；第三,公平責任的實現方式只是經濟補償。
自助游活動由于其活動地點易于產生人身傷亡事件，一旦產生事故對受害人家庭造成的可能是一種毀滅性的后果，故如果在組織者、參與者與受害人沒有過錯的前提下，讓受害人獨自承擔損失是有違善良風俗的。
2.活動組織者與受害者都有過錯的情形。我國民事侵權法律中已初步完成了過失相抵制度的構建。《民法通則》第一百三十一條規定：“受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。”侵權責任法承繼了上述規定的精神，在第二十六條規定：“被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任”。
過失相抵制度的構成要件通常說認為：客觀上損害結果的產生或擴大是侵權人的過失行為和被侵權人的過失行為共同所致的情形下，才能適用過失相抵。同時對于同一的損害結果，不僅侵權人的行為是其發生原因，而且被侵權人的行為與該損害結果產生或者擴大也具有原因力作用。主觀上被侵權人主觀上有過錯，這種過錯包括故意與過失。雖然被侵權人的行為是損害結果發生或者擴大的共同原因，但是，如果被侵權人主觀上沒有過錯，仍不能適用過失相抵，以減輕或者免除侵權人的責任。
故在自助游活動中，組織者與參與者同時符合過失相抵制度的主客觀要件的前提下是可以減輕或者免除組織者的責任的。需要說明的是過失相抵，并非指侵權人與被侵權人的過失相抵銷，而是指通過對侵權人與被侵權人的過失相比較，以確定侵權人與被侵權人的責任有無、大小及范圍。
（三）關于免責
《刑法》第十六條規定：行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。我國《合同法》與《侵權責任法》中都沒有關于意外事件的規定，故其作為一種免責事由多存在于理論上。實踐中意外事件一般是刑法上的用語。所謂不可抗力在我國《合同法》上是指當事人不能預見、不能避免和不能克服的客觀情況。“不能預見、不能避免與不能克服”的主體標準原則上以一般理性人的標準來判斷。需要說明的是《合同法》規定不可抗力的功能在于促使人們從事交易時充分預測未來可能發生的風險，并在風險發生后合理地解決風險分擔問題，那么侵權法中將不可抗力作為抗辯事由的主要目的即在于平衡個人之行為自由與處于不可抗力威脅下的大眾利益。
意外事件與不可抗力的區別在于：
1.不可抗力造成的損害是因為外在的非人為客觀因素，而意外事件所造成的損害是因為行為人自身行為所造成的。
2.兩者都有不可預見性，但不可抗力強調在簽訂合同的時候對事件的發生不可預見，但是隨著日久，當事人可能會預見到事件的發生。而意外事件著眼點在于行為人自身行為的損害性，行為人的行為肯定發生了危害后果，但是這個危害是行為人當時預見不到的，強調的時間性比較短，就在事件發生的一定的期間內。
3.不可抗力是行為人沒有辦法抗拒損失的產生，所謂力不從心；而意外事件的發生是行為人根本不能認識到損害結果會發生，所謂“突發事件”。
在自助游活動中如果發生諸如案例中的不可抗力情形，其可以成為免責理由。故無論是組織者還是參與者都不構成侵權。但如果發生組織者或者參與者由于不可預見的意外事件，雖然《侵權責任法》沒有將其作為責任免責事由，但由于組織者與參與者對意外事件的發生沒有故意和過失，從而沒能使侵權責任構成要件閉合，故也無需承擔由于意外事件導致的被害人損失。
三、法律空白的填補——自愿冒險制度
自愿冒險在英美法上稱為Assumption of Risk，指受害人明知來自特定危險源的風險，卻依然冒險行事，并由自己承擔行為所產生的不利后果。
（一）自愿冒險制度的理論基礎
自愿冒險不同于受害人承諾。王澤鑒教授認為：受害人同意應區別于自愿冒險行為，自愿冒險主要適用于過失侵權領域，所謂自愿冒險不應定性為受害人允諾作為違法性阻卻的問題，而應當將其納入過失的范疇。由法院衡量當事人對損害擴大的原因力，以合理地分配其責任。受害人同意是受害人故意“招致某種風險”，自愿冒險是“將自己置于風險之中”。受害人同意存在于故意侵權領域，而自愿冒險存在于過失侵權領域。從最終的法律后果上來看，受害人同意直接導致侵權行為的不成立，而自愿冒險行為并不阻卻行為的違法性，依然成立侵權，只是免于承擔損害賠償責任。
（二）自愿冒險制度之創設意義
侵權行為法有兩個相互沖突的價值取向，一個是權益保護，另一個是自由保障。通俗來講即如果要自助游參與者承擔責任的話，那么以后還有多少人去參加自助游呢？曾隆興先生說：若對所有損害皆會負責，則有礙人類活動及經濟之發展，例如商業上競爭活動，無法避免損害同業競爭人，但不能謂應對因商業活動失敗而受損之人給予賠償。
自愿冒險制度的確立可以阻止不具有自我保護能力的人參與到自助游活動中，將活動實施前的損害可能性降到最低，體現侵權責任法的損害預防功能。法國學者丹克說：法律不能防止人們不出現任何偏差，但能夠阻止偏差活動的繼續，最輕微的責任也能夠給侵權行為人某種有用的警告，使其意識到自己活動的危險性。
四、結論
有關自助游活動的立法還未出臺，只有《侵權責任法》中安全保障義務等規定。立法的相對真空導致實踐中司法的無力。為此我們不僅要在現有法律體系內找到自助游活動的相關法律依據，同時為了規范界定自助游活動的法律問題，實現法律對社會發展的促進作用，通過制度的創新為自助游活動保駕護航。●
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