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【摘要】2010年至今，我國政府推出一系列嚴厲的房地產調控“新政”。本輪房地產調控有其存在的社會根源和必要性。但從調控的方式和切入點考慮，房地產新政在法律上和制度上仍有值得商榷之處。一方面，房地產新政在法律和制度層面需進一步整合，應充分利用現有法律資源已經賦予政府的調控手段，協調好法律和政策的關系。另一方面，應在住房制度、土地制度和地方財政制度三方面進行法律制度創新，從根本上創造房地產市場良性發展的法律。
【關鍵詞】房地產新政 法律和政策整合 現有法律資源 法律制度創新
一、引言
作為對于國計民生有重要影響的行業，中國的房地產行業長期處于中央政府的宏觀調控之下。自本世紀初以來，中央每年都會出臺側重有別的調控政策，房地產市場在不斷調控中穩步發展。2009年，中央政府為應對全球金融危機推行寬松的貨幣政策和財政政策，由此房地產業在4萬億元投資計劃的推動下迅速復蘇，開始新一輪的猛烈上漲，引起社會各界的普遍關注。
為應對這一狀況，國務院終于在2010年初“重拳出擊”，拉開被媒體稱為“史上最嚴厲調控”的序幕。從去年至今，“國十一條”、“新國四條”、“新國十條”、七部委樓市調控新政、加大經濟適用房建設力度、滬渝房產稅試點、“新國八條”、央行連續加息……這一系列從上至下的調控政策構成了我們所謂的房地產“新政”。顯而易見，從2010年開始的這一波房地產調控的廣度、深度和力度是都空前的。
本屆政府在任期接近過半之際推出的房地產“新政”總體而言是明智及時之舉。如果沒有國家、各地方的大力度調控，任由房地產市場過熱的局面繼續發展下去，結果是難以想象的。一則我國近年來的房地產市場整體上確實存在投機之風過盛的問題，如任由商品住宅價格繼續大幅上漲將導致居民的正常消費需求無法得到滿足，影響民生。二則房地產價格持續畸高，將影響因為發放貸款而與房地產業“一損俱損，一榮俱榮”的銀行業，使銀行的經營風險大幅上升，導致金融風險持續積累。三則房地產事實上已成為我國國民經濟的支柱產業，有色金屬產業、建材產業、水泥產業、玻璃產業、家具產業等都由房地產業帶動并與其保持后向關聯。如果房地產業出現大起大落，將直接影響多個產業的發展，進而影響國民經濟發展大局，不利于國民經濟的健康均衡發展。
二、房地產新政在法律和制度層面需進一步整合
如上所述，房地產調控有其存在的社會根源和必要性，政府有權力、也有責任對房地產經濟進行行政調控。但筆者認為，從房地產調控的方式和切入點考慮，房地產新政在法律上和制度上仍有值得商榷之處。
（一）臨時性政策偏重，制度性建設偏弱
目前出臺的房產新政文件級別最高的是國務院發布的三個通知，即“國十一條”、“新國十條”和“新國八條”。三個通知并不屬于《立法法》意義上的行政法規。同樣的，國務院各部委、各級地方政府發布的新政相關文件幾乎也都是“通知”、“意見”等，不屬于部委規章或地方政府規章的范疇。概言之，目前出臺的新政文件都具有明顯的政策性，在法律上的效力級別偏低。而相比之下，相關立法并沒有同時跟進和出臺，新政的法律基礎顯得頗為薄弱，法律在新政中起到的作用較小。
過分倚重政策的結果是新政偏于短期性行為，長期性措施相對缺乏，如此不利于市場和制度的長遠發展。
從房地產新政下普遍使用的調控措施來看，多從抑制需求方面入手，主要體現為限制新購商品住宅數量和限制多套住房貸款。筆者認為，抑制需求的新政措施過于嚴厲，試圖立竿見影的意圖明顯，但在遏制投機性購房、抑制不合理住房需求的同時，也“誤傷”到普通購房者、改善性住房購房者，使普通居民合理的購房需求得不到滿足。這些限購令、限貸令作為一劑猛藥在短期上當然可以起到平抑房價的作用。但也可以想見，在將來調控指導思想發生變化時，這些臨時性措施難免會被廢弛，不可能被長期實行。因為這些措施違背市場運行的規律，也不符合房地產市場的供需現狀。各地陸續出臺的新政文件也明顯地體現出這一點。以上海市《關于進一步加強本市房地產市場調控加快推進住房保障工作的若干意見》為例，《意見》第3條規定“暫停對購買非改善型第二套住房家庭的住房公積金貸款”，第4條規定“本市暫時實行限定居民家庭購房套數的政策，自本意見發布之日起，暫定本市及外省市居民家庭（包括夫妻雙方及未成年子女）只能在本市新購一套商品住房（二手存量住房）”。
政策作為市場調控的手段，最明顯的特征是其短期性和不確定性。2010年樓市在“國十條”出臺5個月經歷短暫下滑后，自8月中旬開始又出現復蘇跡象，因此中央政府在極大的調控決心下再次出臺“新國八條”，希望保持來之不易的調控成果。這一現象表明，國家調控政策雖然可以影響樓市短期走向，使多數人在形勢不明朗的情況下選擇觀望，但對住房的剛性需求，不可能被臨時性的調控政策消滅，反而會在政策出盡后“報復性”涌出，使房價觸底反彈。之所以會出現上述現象，根源在于調控政策只針對現象，而無法從本質上作出改變。中央政府希望防止房地產市場出現暴漲暴跌的愿望是良好的，但從其偏重政策的調控思路看，似乎又是與其良好愿望不相符合的。
以上種種都表明立法部門和行政部門在房地產市場管理方面存在一定的缺位現象，在法律制度設計上沒有完全跟上市場的發展。這也直接導致房地產新政現實存在的超前于法律、與現有法律相沖突和不協調的現象。因此，完善房地產市場管理的法律體制，加強土地、住房保障、財政、稅收等法律制度建設，才是對于穩定房價具有根本性的長遠意義的舉措。
三、新政與老法
筆者注意到，國家發改委前不久出臺了一部《商品房銷售明碼標價規定》（發改價格[2011]548號）。與其他新政文件相同，《規定》開宗明義是為落實“國十一條”、“新國十條”和“新國八條”的精神。但值得注意的是，《規定》是新政文件中少見的真正意義上的行政規范性文件。《規定》依據《價格法》賦予物價管理部門的執法權力，將打擊房地產企業利用價格欺詐捂盤惜售、囤積居奇的行為納入物價管理的法治渠道。這一利用現有法律賦予的權力制定部門規章進行“依法調控”的思路一直是筆者所贊成的。但總體而言，為達到調控目的，政府在輪番推出新政的同時，挖掘老法資源的努力顯得有些不足。
事實上，在房地產法的諸多領域，我們并沒有很好地讓現有的法律真正發揮作用。其一，我們沒有充分利用好現有的法律解決問題。以土地閑置問題為例，《土地管理法》、《房地產管理法》等都規定滿一年未動工開發的土地應收取閑置費，連續兩年未使用的土地無償收回，但同時又規定因不可抗力或者政府、政府有關部門的行為或者動工開發必需的前期工作造成的動工開發延遲除外。這個規定彈性過大，留下不確定的操作空間。一些地方政府出于土地財政考慮，擔心打擊囤地后導致地價、房價下降，因此在有效利用土地方面態度曖昧，甚至默許房地產開發商的囤地行為，對閑置土地的重視程度不夠，查處力度不夠大。事實上，如果從嚴執行法律關于查處土地囤積的規定，嚴格認定土地囤積的標準并嚴肅查處，土地閑置問題完全可以在現有法律框架下得到遏制，無需“勞駕”新政。從這個角度看，新政其實不新。
其二，沒有在現有的法律框架內解決問題，會導致調控措施缺乏法律基礎。以各地新政最突出的“限購令”政策為例。《合同法》規定的“合同自由原則”，①任何單位和個人不得非法干預。《物權法》明確規定私人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯；并且規定，國家對不動產實行統一登記制度，相關辦法由“法律、行政法規”規定。②因此，規定一個家庭只能購買一套房，有侵犯合同自由之嫌；規定違規購房房地產登記機構不予登記亦與法定的統一房地產登記制度相抵牾。
有論者認為，房地產市場的宏觀調控是在特殊情況下采取的權宜之計，可以拋開法律框框實施“法外”措施，這一論調是很危險的。有關部門剛剛重申“警惕以創新為名突破法律禁區”，③這意味著改革創新不能突破法律。房地產調控應當首先加強現有法律的執法力度，而不是將現有法律規定置之一旁。
誠然，我國的房地產立法確實存在不完善的情況，但我們也要看到，立法不足只是造成房地產市場諸多問題的一個方面。就我國目前的情況來看，還應該有另一個同樣重要的問題，即法律適用問題。從“有法必依、執法必嚴”的角度看，新政老法確實不可偏廢。
四、房地產新政中若干重要問題的法制建設
關于我國房地產市場的根本問題，實務界和學術界的評論都多有述及。簡言之，問題有三：一是住房制度問題：保障性住房、經濟適用房、廉租住房建設嚴重不足，絕大部分住房需求都要依靠商品住房市場解決，違背1998年房改針對住房制度安排的初衷。二是土地制度問題：土地供給嚴重不足，進而導致住房總量不足，不能滿足居住總需求。三是財政制度問題，1994年開始實行的分稅制使得地方財政收入銳減，只能依靠土地財政維持政府收入，進而推高土地價格，在樓面價居高不下的情況下房價很難真正降低。筆者認為，制度性問題最終還是要從制度層面解決，在上述制度問題沒有得到根本解決的情況下，對于制度的“小修小補”并不能真正穩定和發展我國的房地產市場。
（一）保障性住房問題
與以往的調控政策不同，本輪調控新政頗有新意之處在于保障性住房體系的建設被提高到前所未有的高度。筆者認為，中央政府的這一舉措可謂切中要害。
美國、英國、德國、法國等西方國家，以及香港地區、新加坡、日本等房地產市場比較成熟的亞洲國家和地區，歷來奉行由市場決定商品房價格，政府只是通過利率、稅收等市場化手段對房地產市場進行管理。在市場經濟條件下，尊重市場規律、維護（一定的）自由市場經濟，是有限政府作為“市場經濟守夜人”的最基本職責。
而在市場經濟條件下，保障公民的基本生活需求（基本人權），如住房、教育、醫療、養老等，也是政府的另一項重要職責。住房是民生的基礎，政府必須嚴格履行保障公民居住職責，而不是用市場中的低房價來保障民生。從某種意義上講，市場經濟中商品房的房價與居住權利的保障沒有直接聯系。解決中低收入群體的住房問題更多的應當依靠政府建立和完善由經濟適用房、限價房、廉租房、平租房、公租房等組成的保障性住房體系。
從觀念上我們應當明確，商品房市場和保障性住房是兩個不同的概念：前者是市場化的、商品化的、可以自由買賣交易的，是市場問題；而后者是政策性的、保障住房權利的，是民生問題。兩者不能混為一談，更不能以此代彼，用前者去解決后者的問題，用抑制商品房價格去替代政府保障民生的責任。政府應按照居民收入，分成低收入、中等收入和高收入三類人群，針對這三類人的住房供給應該是不同的：為低收入者提供廉租房，為中等收入者提供平租房或經濟適用房，為高收入者提供商品房。針對前兩者，政府應當承擔住房保障的職責；針對后者，完全由市場決定。在很多發達國家和地區（如香港），政府供應房的比例超過市場存量房總量的50%。而我們國家的問題正在于廉租房和經濟適用房建設嚴重不足、比例太低，不能滿足中低收入家庭的住房需求。
事實上，中央政府在1998年住房制度改革之初就已經意識到這一點。當時的《國務院關于進一步深化城鎮住房制度改革加快住房建設的通知》（國發[1998]23號）即提出建立和完善以經濟適用住房為主的住房供應體系：一是對不同收入家庭實行不同的住房供應政策。最低收入家庭租賃由政府或單位提供的廉租住房，中低收入家庭購買經濟適用住房，其他收入高的家庭購買、租賃市場價商品住房；二是調整住房投資結構，重點發展經濟適用住房，加快解決城鎮住房困難居民的住房問題。新建的經濟適用住房出售價格實行政府指導價，按保本微利原則確定。
但上述房改精神并沒有被真正落實。房改10余年以來，商品化、社會化的住房供應體系逐步建立起來，但經濟適用房、廉租房等保障體系的建立卻長期被忽視。直到2007年保障性住房體系才正式以國務院文件和部委文件的形式下達，開始重新重視合理的住房結構問題。而“新國十條”等在保障性住房建設問題上開始真正回歸到1998年的《決定》。
房地產新政，表面上是針對房價，本質上是針對住房保障，更深層次是針對民生。政策之所以難以落實，很大程度上是立法層面的不明確。我國還沒有一部《住房保障法》來保障公民的居住權，明晰政府的住房保障職責。我國在住房保障方面只有住房與城鄉建設部下發的相關文件，既沒有相關法律依據，也沒有政府實施條例。因此，中央文件下發后，很多地方政府經常會以資金問題、土地問題等理由執行不力。④
另一方面，各地保障性住房的申請都是由地方政府制定標準并進行核查。近年來出現很多開名車申請經濟適用房等為人詬病的現象。因此，從法律上講，沒有統一的法律進行規范，也不利于保障性住房體系的健康發展。
目前，《住房保障法》已經被列入十一屆全國人大常委會五年立法規劃，住房和城鄉建設部住房保障司負責該法的起草工作。據參與立法人員介紹，《住房保障法》的草案明確公民居住權，以及政府在保障人人有其住所方面承擔的責任，還將通過法律對保障性住房的資金來源給予保證，并且已經明確將經濟適用房、廉租房等納入其中。⑤
當然，在著力建設保障房的同時，也應避免另一種傾向，即矯枉過正，在市場化方向上背離1998年房改的初衷。其一，住房的保障民生和提供投資需求的功能兩者不可偏廢。住房既是投資品，又是消費品，居民為自住而購房，或為投資獲利而購房都是合理的。如果為抑制房價上漲而否定房屋的投資功能，甚至把居民購買一套住房也算作投資行為予以約束與限制，這既不符合房屋的經濟屬性，也與我們鼓勵居民獲得更多的財產性收入提高生活水平的愿望相違背。⑥其二，保障性住房體系的建設也要依靠市場化手段。應當積極吸收民間資本參與保障性住房的建設，探索合理的商業模式推動保障性住房體系的建立。政府在此過程中并不需要作為“運動員”直接參與甚至主導建設，而是通過制定合理的規則充分調動企業家的積極性，引導房地產企業在保障性住房的建設中獲取合理的利潤。應極力避免政府過度干預房地產市場導致出現美國“兩房”危機的情況。其三，保障性住房建設目前主要的資金籌措渠道還是政府的土地出讓收入和房地產稅費收入，而房地產企業出資成立公租房、保障房基金也是引人注目的市場熱點。如果我們不能形成一個健康的、市場化的、法制化的房地產市場，那無論是政府還是房地產企業都不可能持續穩定地向保障性住房的建設提供資金支持。因此保障房建設和商品房市場并不是互相排斥的，相反是互相依存、互相扶持、缺一不可的。
（二）土地制度問題
配合“國十一條”、“新國十條”等調控政策，相關部門陸續出臺多份土地調控文件，針對土地閑置、囤地炒地行為規定相應的調控措施，力圖在縮緊銀根之外收縮地根。該等措施集中在限制房地產開發企業囤積土地的經營行為和獲利方式，進而控制抬高土地價格，達到遏制房價過快上漲的政策目的。但筆者認為，土地新政短期內可能會使房地產價格小幅下調；但長期來看，以此來抑制土地價格、房價的過快上漲，并不符合現實。可以說上述土地調控措施并沒有觸及我國土地問題的根源，即土地資源短缺。我國連續多年土地供給總量持續下降，土地價格當然會持續上漲，這是人力無法改變的經濟規律。而土地資源短缺的根源則在于我國的土地出讓制度。
土地出讓制度的根本問題有三個方面，國有土地的70年出讓年限乃其一。其二是土地出讓的招拍掛制度。政府在招拍掛制度中充當壟斷的土地供應者的角色，不允許其他土地所有權主體參與土地轉讓交易，這是形式上的市場化，而非實質上的市場化：土地出讓完全由政府壟斷，土地的供需平衡沒有市場化保障。于是，原來由開發商分別與地方政府談判，找地開發的多頭模式，變成現在地方政府一家找地、一家供地的壟斷局面。土地供應被牢牢控制，開發商為維持經營，于是想方設法多拿地、多儲地、多囤地，這必然造成土地交易過熱。其三在于建立在招拍掛制度之上的土地財政制度。這是一直以來使土地調控、房價調控難以真正落實的重要原因。源于對土地財政的依賴，地方政府必然希望土地收入越高越好；甚至很多地方的土地儲備中心，也存在囤地的現象。把土地儲備起來，人為造成供地短缺，從而導致地價上漲，然后高價賣出，使開發商變成地方政府的融資平臺，為地方政府提供大量的財政支撐。在巨大的利益面前，地方政府主動增加供給、壓低地價的動力明顯不足，甚至會想方設法規避國家的調控政策。
因此，相對于土地出讓制度和土地財政問題而言，土地閑置、囤地炒地等都是副產品，其本身是現象而非本質，采取“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的辦法不能從根本上解決問題。不改變壟斷性供地和競爭性買地的結構，再加上招拍掛制度“價高者得”的交易方式，降低房價將很難實現。
因此，根本解決土地問題必須從立法和制度層面著手。一方面應當從立法上明確土地使用權到期后的處理方式；⑦另一方面要在制度上建立多頭的土地供應市場，允許有多個土地供應方，政府通過征收土地增值稅對土地市場進行調控。
（三）房產稅（物業稅）問題
始于2003年的新一輪稅制改革，其中的重要一項，便是對現有房地產稅費進行整合，出臺物業稅或不動產稅。2009年5月，國務院批轉國家發改委《關于2009年深化經濟體制改革工作意見的通知》，首次將物業稅改革提到政府的議事日程。此后在一輪輪調控風波中，市場普遍期待政府能夠將物業稅作為調控房市的利器祭出。終于，在本年最近的一輪調控政策中，上海市政府和重慶市政府在中央政府的支持下以房產稅的名義試點推出兩個各有特色的物業稅版本，可謂“千呼萬喚始出來”。
進一步完善目前的房產稅試點尚有若干技術層面的難題需要在實踐中解決，如土地出讓金是否納入物業稅、多套住房的物業稅如何計算、物業稅的征收標準、房屋價值的評估辦法和評估機構等等。筆者在此希望在技術層面之外，探討物業稅（房產稅）的法律基礎。簡言之，筆者認為目前上海市和重慶市開征房產稅的法律論證并不太充分。
從法治（憲政）精神看，稅收法定主義是稅法憲政的基本原則。稅收法定主義是指稅法主體的權利義務、稅法的各類構成要素和征納主體的職權只能由法律予以規定。稅收法定主義起源于歐洲中世紀時期的英國。1215年，與議會的斗爭中處于弱勢的英國國王被迫簽署《大憲章》，對國王征稅問題作出明確的限制，而《大憲章》正是法治國家的濫觴。
從現行立法看，《立法法》明確規定：基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度必須制定法律，而國家立法權只有全國人大和全國人大常委會才能行使。此前國務院頒布的稅收行政法規，都是依據1984年全國人大發布的《關于授權國務院改革工商稅制發布有關稅收條例草案實行的決定》。且不論該《決定》在《立法法》頒布之后的效力如何，該《決定》只授權國務院在實施國營企業利改稅和改革工商稅制的過程中有權擬定有關稅收條例。很明顯，《決定》涉及的稅種是有特指的，并不包括房產稅或物業稅這一類財產稅。
有論者認為房產稅或物業稅是地方稅，地方人大或政府擁有立法權。誠然，房產稅的確屬于地方稅種，但地方稅只是屬于地方固定財政收入、由地方管理和使用的稅種，其設立的權限卻不在地方政府。《立法法》第64條也規定，省、自治區、直轄市和較大的市根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規，但其前提是針對“除本法第八條規定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的”，不包括稅收法規。
如上所述，我國地方財政在實行分稅制以后普遍存在財政緊張的狀況，因此只有依靠土地財政維持地方政府的開支。從這個角度上看，開征房產稅是有積極意義的。我國的政府部門有頗為常見的“部門立法”的習性。通常認為，我管理這個領域，那么就有權立這個領域的法。而有沒有法律授權、是不是符合法律規定，都沒有得到足夠的重視。因此，全面推行物業稅首先要解決的是立法權限的問題，在目前的法律體系下由行政部門開征物業稅的合法性尚有待商榷。
五、結語
綜上所述，筆者認為：一方面，房地產新政的出臺是應形勢之需，對于保障居民基本住房需求、穩定房地產價格是必要的；但另一方面，由于政策本身具有行政性、短期性和不穩定性等特點，很難給市場提供長期和穩定的預期。因而從長遠來看，將不利于房地產市場規范秩序的建立和平穩、健康發展，達不到本來的行政目的。因此一方面，我們應當展開各項法律調研工作，借我國社會主義法律體系形成和進一步完善之機，讓我國的房地產制度進一步跟上社會主義市場經濟發展的節奏；另一方面，在法律未有根本改變之前，也應充分調動現有老法的資源，做到有法必依、執法必嚴。總而言之，本文的愿望是希望新政能夠有更強的法律基礎，和現有法律體系更和諧。
我們堅信，在中央政府的努力下，我國的房地產市場一定會走上健康、穩定依法發展的軌道。作為法律人，我們愿意為此付出自己的一份努力。●
注釋：
①《合同法》第4條規定“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。”
②《物權法》第4條規定“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”第6條規定“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。”第9條規定“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”第10條規定“國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。”
③見國務院法制辦副主任郜風濤
④伴隨著“新國八條”要求各地“加大保障性安居工程建設力度”，住建部在今年初再次代表保障性安居工程協調小組與各地政府簽訂目標任務責任書，要求保證年內開工1000萬套保障房的建設，并在年內完成500萬套保障房。此類行政動員是否有助于加快保障性住房的建設尚有待觀察。
⑤住房保障司司長馮俊本年3月9日接受媒體采訪時表示，《住房保障法》已初步形成初稿。但是什么時候能夠出臺，現在很難給出一個時間表。
⑥張鑫，《讓住房真正回歸民生性或消費品功能》，《上海證券報》
⑦《物權法》第一百四十九條僅僅規定“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期”，并未明確續期的具體方式，是否需要繳納費用。不明確的法律預期也在一定程度上造成市場主體對于土地使用權屆滿后的無償續期有過高的預期。近日青島經濟技術開發區黃島區阿里山小區20年國有土地使用權出讓期限撞“限”和上海市在土地拍賣的《出讓預申請須知》中可“由出讓人收回并補償相應殘余價值”的表述再一次引起市場對于使用權期限屆滿后處理方式的關注和爭議。
（本文獲第九屆華東律師論壇優秀論文一等獎）
滬公網安備 31010402007129號
