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關(guān)鍵詞：司法鑒定 工程造價司法鑒定 司法審判權(quán)
建設(shè)工程施工合同糾紛，以拖欠工程款糾紛居多，而拖欠工程款數(shù)額的多少又取決于工程造價司法鑒定的結(jié)果。因此，工程造價司法鑒定對于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件非常重要，是正確處理此類案件的一大關(guān)鍵。
工程造價司法鑒定與一般的司法鑒定并不相同。一般的司法鑒定，往往由鑒定人獨立完成，法院只是將鑒定結(jié)果作為一種證據(jù)來認(rèn)定事實。而工程造價司法鑒定卻不同，它涉及到眾多的證據(jù)審核認(rèn)定問題以及法律適用問題，而這些需要通過法院行使審判權(quán)予以確定，才能更好保證鑒定結(jié)論的客觀公正。
為方便闡述兩者的不同以及司法審判權(quán)在工程造價司法鑒定中的作用，筆者先試舉兩例曾經(jīng)辦理并取得成功的案例。
一、通過引導(dǎo)法院在工程造價司法鑒定中行使審判權(quán)從而維護當(dāng)事人合法權(quán)益的辦案實踐
【案例一】
2004年12月，筆者代理原告某施工企業(yè)起訴某建設(shè)單位，稱：原告承建的被告電廠土建工程已經(jīng)竣工并通過驗收，工程結(jié)算造價為9200萬元，被告在施工過程中支付了5000萬元，尚欠4200萬元。據(jù)此，訴請被告建設(shè)單位支付拖欠工程款4200萬元及相應(yīng)利息。
受理后，法院委托某鑒定單位對涉案項目進行了工程造價司法鑒定，鑒定單位經(jīng)審價后出具了《工程造價司法鑒定報告（初稿）》，初稿鑒定結(jié)果為8223萬元。后來經(jīng)法院組織質(zhì)證，鑒定單位出具了《工程造價司法鑒定報告（正式稿）》，正式稿鑒定結(jié)果為6894萬元。法院再次組織質(zhì)證，質(zhì)證后鑒定單位又出具了《工程造價司法鑒定報告（補充說明一）》，將鑒定結(jié)果調(diào)整為7034萬元。
法院再次組織對《工程造價司法鑒定報告（補充說明一）》的質(zhì)證時，筆者提出七大異議，涉及需要調(diào)增價款1678萬元。同時，筆者明確提出，這七大異議中有五大異議屬于法律適用問題，應(yīng)依法由法院做出認(rèn)定后再由鑒定單位根據(jù)法院認(rèn)定的結(jié)果進行補充審價。合議庭通過合議后，采納了筆者的異議，并就其中三大異議（均涉及如何理解合同約定的問題）按筆者主張做出了認(rèn)定，而后要求鑒定單位補充審價。鑒定單位據(jù)此出具了《工程造價司法鑒定報告（補充說明二）》，審價結(jié)論分別為8024萬元、7702萬元、7037萬元。再后來，鑒定單位又根據(jù)筆者的主張、合議庭的要求，就上述三個異議的結(jié)果進行合并計算，并出具了《工程造價司法鑒定報告（補充說明三）》，審價結(jié)果為8422萬元。
正式開庭時，被告建設(shè)單位代理人就工程造價司法鑒定結(jié)果向工程造價司法鑒定單位進行詢問，鑒定單位回答，鑒定結(jié)果為《工程造價司法鑒定報告（補充說明一）》載明的7034萬元，而《工程造價司法鑒定報告（補充說明二）》、《工程造價司法鑒定報告（補充說明三》）中所載數(shù)額均是根據(jù)法院要求出具的鑒定結(jié)果，不代表鑒定單位的結(jié)論。最后，法院依據(jù)《工程造價司法鑒定報告（補充說明三》載明的8422萬元做出了判決。隨后，建設(shè)單位向最高人民法院提起上訴，最高院維持了原判。
本案中，工程造價司法鑒定單位出具的鑒定結(jié)論為7034萬元，法院認(rèn)定的鑒定結(jié)論為8422萬元，誰的認(rèn)定結(jié)果更客觀、更公正？歸根結(jié)底，此問題又可歸納為：“法院在造價鑒定過程中是否有權(quán)介入？如果有權(quán)，權(quán)利的依據(jù)何在？”
【案例二】
某施工單位就某裝修工程起訴某承租人（筆者代理），稱：原告承接了被告的裝修工程，但在裝修過程中，被告通知暫停施工，暫停施工期限為6個月。雙方為此簽訂了補充協(xié)議，約定停工期間的窩工、機械等損失由雙方根據(jù)實際情況予以確定，并由被告予以賠償。
起訴前，原告先提出了500多萬元的索賠數(shù)額，后來調(diào)整為400多萬元，再后來，又調(diào)整為328萬元，并以此數(shù)額提起訴訟。鑒于原告提出的索賠數(shù)額多次變化，且每次變化均提供了相應(yīng)的證明材料，筆者在案件審理過程中向法院申請，要求就被告提供的證據(jù)材料進行質(zhì)證。在質(zhì)證過程中筆者指出，由被告提供的14組證據(jù)材料中，僅有兩個證據(jù)材料（施工合同和補充協(xié)議）具有真實性，其他證據(jù)材料均不具有真實性。
隨后，施工單位提出造價鑒定申請，筆者明確表示反對，因為僅憑具有真實性的施工合同及補充協(xié)議是無法就窩工、機械停滯等損失進行審價的，而其他證據(jù)材料因缺乏真實性無法作為造價鑒定的依據(jù)。法院最后采納了筆者的觀點，并根據(jù)筆者自認(rèn)的20多萬元做出判決。
施工單位提出上訴，稱：一審法院沒有委托鑒定單位進行工程造價司法鑒定，進而導(dǎo)致判決錯誤。但二審法院仍傾向于認(rèn)可筆者的觀點，認(rèn)為原告300多萬的主張很難得到支持，最后經(jīng)調(diào)解，我方當(dāng)事人向?qū)Ψ街Ц读思s40萬元。
本案爭議焦點主要在于，在決定是否需要造價鑒定前，法院就造價鑒定材料予以先行審核、認(rèn)定，并否認(rèn)部分材料真實性、有效性的行為是否恰當(dāng)？
上述兩個案例，均反映了如何發(fā)揮司法審判權(quán)在工程造價司法鑒定中的地位、作用，如何通過司法審判權(quán)的引入保護當(dāng)事人合法權(quán)益等實踐性問題，以及因此產(chǎn)生的疑問。對此，筆者將在下文展開詳細討論。
二、一般司法鑒定與司法審判權(quán)的關(guān)系
司法審判權(quán)，是指法院根據(jù)憲法賦予的權(quán)利，依照法定程序?qū)τ嘘P(guān)法律爭議進行審理，并依據(jù)法律規(guī)定對有關(guān)爭議作出裁判的國家權(quán)力。證據(jù)的審核認(rèn)定、法律的適用、裁判的作出，均屬于司法審判權(quán)，只能由法院及法官行使。
司法鑒定，是指在訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。司法鑒定主要分為四種：(一)法醫(yī)類鑒定；(二)物證類鑒定；(三)聲像資料鑒定；(四)其他鑒定。“其他鑒定”中又包括司法審計、工程造價司法鑒定、工程質(zhì)量鑒定等。
其中，法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定三者有一共同特點，即其鑒定對象均為客觀存在且已確定了的材料，鑒定對象本身不具備爭議性，有爭議的只是關(guān)于材料真?zhèn)巍⒉牧纤芊从承畔⒌仁聦嵭缘膯栴}，而這正是鑒定工作所要達到的目的，因而其檢驗、鑒別和評定只需交由鑒定人依據(jù)專門的知識單獨完成即可，無需法院通過法律適用與裁判予以協(xié)助或引導(dǎo)。
所以，在一般司法鑒定中，通常不會涉及司法審判權(quán)的行使問題。
三、工程造價司法鑒定中的司法審判權(quán)
工程造價司法鑒定，是指在建設(shè)工程施工合同糾紛案件訴訟過程中，為查明工程造價的事實，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有造價工程專業(yè)知識的鑒定單位，對工程造價進行計算、審查的活動。
在鑒定過程中，造價鑒定單位應(yīng)當(dāng)以建設(shè)工程施工合同所約定的計價方法與法律規(guī)定作為造價鑒定的依據(jù)，以建設(shè)工程施工合同、補充協(xié)議、變更簽證、現(xiàn)場簽證、經(jīng)發(fā)包人、承包人認(rèn)可的其他有效文件作為造價鑒定的資料，對下列內(nèi)容進行審查：工程量、綜合單價的應(yīng)用、定額應(yīng)用、費用應(yīng)用、材料量價計取、設(shè)計變更手續(xù)的齊全性、增減內(nèi)容簽證與實際情況是否相符等。
但是，工程造價司法鑒定中的鑒定對象相對復(fù)雜，與一般司法鑒定中已客觀存在并已確定了的鑒定對象有很大區(qū)別，其本身的確定即可能包含很大爭議性，必須依賴法律的適用。比如，建設(shè)工程施工合同所約定的計價方法及法律規(guī)定是造價鑒定的依據(jù)，但其具體內(nèi)容的確定本就屬于法律運用的范疇。而哪些文件資料能作為造價鑒定的材料，哪些不能作為造價鑒定的材料，爭議雙方往往存在不同觀點，需要通過進一步的質(zhì)證與審核才能確定。
事實上，這些內(nèi)容屬于司法審判權(quán)的權(quán)力范圍，為全面闡述工程造價司法鑒定中的司法審判權(quán)內(nèi)容，分述如下：
（一）工程造價司法鑒定范圍的確定，權(quán)屬于司法審判權(quán)
對于建設(shè)工程施工合同糾紛案件所涉及工程造價的準(zhǔn)確數(shù)額，除非雙方已經(jīng)確定認(rèn)可，否則一般需要通過工程造價司法鑒定予以明確。
但是否需要全面鑒定，則要看工程造價是否均未確定，如均未確定，則需要全面鑒定；如只有部分未確定，則僅對不確定的部分進行鑒定。因為依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱：《司法解釋》）第二十二條規(guī)定，當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。該規(guī)定表明，固定價因為本身已確定而無需鑒定。第二十三條規(guī)定，當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定。該規(guī)定表明，有爭議的工程造價需要鑒定，明確、無爭議的工程造價無需鑒定。
對上述司法解釋的適用，顯然屬于司法審判權(quán)的內(nèi)容，依法只能由法院來行使。
（二）工程造價司法鑒定依據(jù)的確定，權(quán)屬于司法審判權(quán)
鑒定依據(jù)的確定直接關(guān)系到工程造價司法鑒定的結(jié)果，而依據(jù)的具體確定，除了由雙方當(dāng)事人在合同中予以明確約定外，還可能涉及在合同雙方?jīng)]有約定工程造價計算依據(jù)的情況下，如何進行確定的問題。對此，《司法解釋》第十六條規(guī)定，當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。該規(guī)定表明，雙方當(dāng)事人對計價方法或計價標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定審價；雙方無約定又協(xié)商不成的，則按照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)審價。
此外，在涉及“黑白合同”情形時，是按照“白合同”約定的依據(jù)進行鑒定，還是按照“黑合同”約定的依據(jù)進行鑒定？《司法解釋》第二十一條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。該規(guī)定表明，經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)，如果雙方當(dāng)事人違背招標(biāo)、投標(biāo)文件的規(guī)定，簽訂背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他合同，工程造價司法鑒定應(yīng)以備案的按招標(biāo)、投標(biāo)文件簽訂的合同作為審價的依據(jù)，按白合同作為工程造價司法鑒定的依據(jù)。
對上述這些司法解釋的適用，顯然也屬于司法審判權(quán)的內(nèi)容，依法只能由法院來行使。
（三）對合同約定理解存在爭議的確定，權(quán)屬于司法審判權(quán)
即使合同雙方當(dāng)事人約定了審價的依據(jù)，但對約定也可能有不同的理解。在案例一中，《補充說明一》與《補充說明三》之所以相差一千多萬元，原因就在于雙方對合同的約定存在不同理解。
比如涉及水下挖泥、水下拋石定額子目套用問題，涉及價款990萬元。施工單位認(rèn)為，應(yīng)按照合同約定的《上海93建工定額》中的對應(yīng)子目直接套用，建設(shè)單位則認(rèn)為，定額規(guī)定的適用條件為內(nèi)港河道，而現(xiàn)在施工地點并非內(nèi)港河道，故不能套用《上海93建工定額》中的對應(yīng)子目，只能套用《沿海港口定額》。鑒定單位在《補充說明一》中認(rèn)為，工程現(xiàn)場情況與定額規(guī)定的適用條件不符，應(yīng)根據(jù)實際情況進行換算調(diào)整，取費標(biāo)準(zhǔn)仍使用約定的《上海93建工定額》。顯然，這就涉及到對合同約定的理解問題。
再比如關(guān)于機械費調(diào)整的問題，涉及價款667萬元。合同約定工程的取費標(biāo)準(zhǔn)為《上海93市政定額》、《上海93建工定額》及相關(guān)文件。施工單位認(rèn)為，合同條款所稱的“相關(guān)文件”包含了定額站頒布的配套文件，包括機械費調(diào)整的文件，26、39號文件。建設(shè)單位則認(rèn)為，“相關(guān)文件”語意不明，并不能特指機械費調(diào)整文件，26、39號文件，因此不應(yīng)按1996年的機械費進行調(diào)整。鑒定單位在《補充說明一》中采納了建設(shè)單位的意見。顯然，這也涉及到對合同約定的理解問題。
《合同法》第一百二十五條規(guī)定，當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。顯然，關(guān)于合同約定的不同理解，需要依據(jù)合同法規(guī)定來確定，這涉及到法律的適用問題，屬于司法審判權(quán)的范疇，依法應(yīng)由法院來行使。
（四）造價鑒定資料的確定權(quán)屬于司法審判權(quán)
造價鑒定資料往往涉及到工程量的多少，價格的確定，因此，造價鑒定資料的確定往往決定了鑒定結(jié)論的多少。而造價鑒定資料是否具有真實性、合法性以及與工程造價司法鑒定的關(guān)聯(lián)性，依法應(yīng)通過質(zhì)證由法院予以認(rèn)定，這顯然也屬于法院的司法審判權(quán)范疇，而非鑒定機構(gòu)自身有權(quán)確定的。
在案例二中，由原告施工單位提供的造價鑒定材料，大部分均不具有真實性。所以筆者在一審過程中，適當(dāng)引導(dǎo)法官先行就原告提供的鑒定資料進行質(zhì)證，讓法官知曉，這些材料其實不具有真實性。既然不具有真實性，當(dāng)然不能作為鑒定的材料，既然鑒定材料不存在，又如何談得上造價鑒定呢？因此，一審與二審法院據(jù)此均未支持造價鑒定的要求，是有道理的。
四、認(rèn)識工程造價司法鑒定中涉及司法審判權(quán)對指導(dǎo)司法實踐的重大意義
通過上述分析，工程造價司法鑒定中涉及四類司法審判權(quán)，這與一般司法鑒定不涉及司法審判權(quán)是不一樣的，而認(rèn)識到工程造價司法鑒定中涉及司法審判權(quán)對指導(dǎo)司法實踐具有重要意義，具體可歸納為：
（一）防止發(fā)生“以鑒定代替審判”等問題
在司法實踐中，存在以鑒定代替審判的現(xiàn)象，如造價鑒定單位在審價過程中自行確定了鑒定范圍、鑒定依據(jù)、鑒定材料以及對有爭議合同條款的理解方法，即使代理人提出異議，表示上述問題的確定屬于法院行使的審判權(quán)范疇，要么，鑒定單位不予理睬，要么，法院不予糾正。一方面，這種行為本質(zhì)上是由鑒定單位代替法院行使了對爭議問題的審判，而這種權(quán)利本應(yīng)是國家司法機關(guān)專有的；另一方面，鑒定單位并不具備法院、法官那樣嫻熟的法律技能，在處理這些問題時難免發(fā)生錯誤，比如誤將虛假的材料作為鑒定對象或者在法律依據(jù)選擇與法律適用上發(fā)生偏差，而這些錯誤會直接影響鑒定結(jié)果的公平、公正。所以，無論是從理論上，還是從實踐效果上看，以鑒定代替審判現(xiàn)象的存在都只會有害而無益。
所以，相關(guān)的司法審判權(quán)應(yīng)該由法院行使，避免以鑒定代替審判等問題的發(fā)生。
（二）有利于法庭采用恰當(dāng)?shù)某绦驅(qū)徖砉こ炭罴m紛案件
既然在工程造價司法鑒定中，對鑒定材料的確定屬于司法審判權(quán)范疇，那么，法庭采用的適當(dāng)審理程序，就應(yīng)先對審價材料進行質(zhì)證，并在質(zhì)證的基礎(chǔ)上進行審核認(rèn)定。案例二中的法院正是采用了該方法，才保證了案件的公正處理，否則一旦讓不具有真實性的文件資料成為了審價材料，而鑒定單位又非法律專業(yè)人士，實在難以保證鑒定結(jié)論的客觀公正。
此外，審價范圍的確定、審價依據(jù)的確定，均屬于司法審判權(quán)的范疇，這些均可在工程造價司法鑒定單位確定后，正式工程造價司法鑒定前，由法院來確定，以免工程造價司法鑒定報告出來后，再通過質(zhì)證的方法來要求鑒定單位予以糾正，從而節(jié)約司法資源。
（三）可以提高代理人的代理水平，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益
一旦在工程造價司法鑒定過程中，遇到程序不當(dāng)、以鑒定代替審判等情形，代理人可以提出異議，要求法院、鑒定單位予以糾正。案例一中，筆者正是在鑒定單位未對法律問題正確理解的情況下，指出異議屬于法律問題，應(yīng)由法院通過行使審判權(quán)對此做出認(rèn)定，才糾正了造價鑒定單位的錯誤，維護了當(dāng)事人的合法權(quán)益。
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