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（本文由上海律協(xié)勞動法業(yè)務(wù)研究委員會上傳并推薦）
為護(hù)航上海建設(shè)科創(chuàng)中心的建設(shè)，上海市高院于2015年8月發(fā)布了《關(guān)于服務(wù)保障上海加快建設(shè)具有全球影響力科技創(chuàng)新中心的意見》。該《意見》明確，要依法保障涉科創(chuàng)中心建設(shè)案件當(dāng)事人的訴權(quán)，依法審理涉科創(chuàng)中心建設(shè)發(fā)生的金融、投資糾紛、勞動爭議案件。上海科創(chuàng)中心著眼于高新技術(shù)的互聯(lián)網(wǎng)、科技企業(yè)，依托吸納技術(shù)人才而實(shí)現(xiàn)，為保障高新企業(yè)的無形資產(chǎn)及人才的有序流動，應(yīng)當(dāng)為科創(chuàng)中心提供有利于商業(yè)秘密保護(hù)的法治環(huán)境。鑒于高新企業(yè)商業(yè)技術(shù)迭代快、附加值高等特征，除競業(yè)限制制度外，約定脫密期可以起到更好地保護(hù)科創(chuàng)企業(yè)商業(yè)秘密的作用。
一、脫密期的規(guī)定及效力
1、脫密期的法律規(guī)定
脫密期最早見于1996年《勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》中第二條規(guī)定“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項(xiàng)時(shí)，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時(shí)間內(nèi)（不超過六個(gè)月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關(guān)內(nèi)容”。該第二條同時(shí)也規(guī)定了競業(yè)限制的制度。兩項(xiàng)制度也成為當(dāng)時(shí)用人單位保障商業(yè)秘密不被泄露的有效方式。上海在2002年實(shí)施的《上海市勞動合同條例》也引入了這一制度，其中第十五條第二款規(guī)定，對負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，勞動合同當(dāng)事人可以就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協(xié)議中作出約定，但提前通知期不得超過六個(gè)月。在此期間，用人單位可以采取相應(yīng)的脫密措施。
2、脫密期的法律效力
2008年《勞動合同法》中未提及脫密期制度。因而有觀點(diǎn)認(rèn)為，脫密期制度已被《勞動合同法》廢除。也有觀點(diǎn)認(rèn)為脫密期約定員工需提前一定時(shí)間（最長6個(gè)月）告知公司解除勞動關(guān)系，這與《勞動合同法》中勞動者30天的提前通知解除時(shí)間相沖突，增加了勞動者的義務(wù)，應(yīng)屬無效。既然脫密期與法律強(qiáng)制規(guī)定相沖突，故不再適用。
筆者認(rèn)為，《勞動合同法》沒有規(guī)定脫密期，并不表示脫密期不能適用，亦不能說明用人單位與勞動者約定的脫密期不受法律保護(hù)。首先，《勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》同時(shí)規(guī)定了脫密期與競業(yè)限制兩種保護(hù)方式，《勞動合同法》雖然沒有涉及脫密期的規(guī)定，但也沒有禁止設(shè)定保密期，故不能認(rèn)為脫密期的制度被廢除了。其次，1995年實(shí)施的《勞動法》第31條同樣規(guī)定“勞動者應(yīng)當(dāng)提前30天以書面形式通知用人單位”，與現(xiàn)行《勞動合同法》無異，既然《勞動法》關(guān)于30天提前通知期的規(guī)定與脫密期不矛盾，那么當(dāng)然不會因?yàn)椤秳趧雍贤ā返膶?shí)施而使得脫密期規(guī)定與30天提前通知解除相沖突，也不存在脫密期失效的問題。最后，2013年5月1日修訂實(shí)施的《江蘇省勞動合同條例》中第二十七條第二款仍然保留了脫密期的規(guī)定“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以與其在勞動合同或者保密協(xié)議中，就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期以及提前通知期內(nèi)的崗位調(diào)整、勞動報(bào)酬作出約定。提前通知期不得超過六個(gè)月”，該規(guī)定也可以印證脫密期的規(guī)定與現(xiàn)行《勞動合同法》并無沖突。故筆者認(rèn)為，《勞動合同法》實(shí)施之后，《上海勞動合同條例》中關(guān)于脫密期的相關(guān)仍然是有效的。
二、脫密期與競業(yè)限制的關(guān)系
上述《勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》第二條規(guī)定，用人單位可以約定一定時(shí)間內(nèi)的脫密期，也可以約定終止后一定期限內(nèi)的競業(yè)限制，兩者以勞動合同的終止為界限相互區(qū)分。《上海市勞動合同條例》引入脫密期和競業(yè)限制制度的同時(shí)，也特別規(guī)定“勞動合同雙方當(dāng)事人約定競業(yè)限制的，不得再約定解除合同的提前通知期”，即兩者不能共用，有必要對兩項(xiàng)制度的差異進(jìn)行比較。
脫密期的特點(diǎn)是勞動合同終止前使用的一種保護(hù)方式，時(shí)間最長為6個(gè)月，在此期間可以調(diào)崗至不接觸商業(yè)秘密的崗位，但需要按原標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)發(fā)放工資報(bào)酬。對于技術(shù)不斷迭代的科創(chuàng)企業(yè)而言，有些技術(shù)、設(shè)計(jì)只能保持一定時(shí)間的領(lǐng)先，如電子產(chǎn)品等。有些僅僅是商業(yè)模式的創(chuàng)新，不存在技術(shù)優(yōu)勢，因創(chuàng)意好而搶占先機(jī)。脫密期制度能更好地保證市場空白期間的用人單位競爭優(yōu)勢，且脫密期時(shí)勞動者的勞動關(guān)系仍保留在用人單位，用人單位對勞動者有更強(qiáng)的掌控力。當(dāng)然脫密期的商業(yè)秘密保護(hù)成本更高，用人單位一般需按原工資水平支付報(bào)酬，且按《勞動合同法》現(xiàn)行規(guī)定，對于違反脫密期的勞動者不能約定違約金，但可以通過搜集證據(jù)要求其賠償因違反脫密期規(guī)定給用人單位造成的實(shí)際損失。如果實(shí)際損失無法證明的，則索賠難度較大。
競業(yè)限制的特點(diǎn)是勞動合同終止后對勞動者就業(yè)選擇面進(jìn)行限制，時(shí)間最長為2年，在此期間勞動者不能去與原用人單位有競爭關(guān)系的用人單位就職也不能自設(shè)實(shí)體與原用人單位競爭，用人單位應(yīng)按照原工資的一定比例支付補(bǔ)償。該制度對于持續(xù)領(lǐng)先的技術(shù)或客戶信息等商業(yè)秘密能做到更好的保護(hù)。競業(yè)限制補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)允許雙方自由約定，且僅按在職期間工資的一定比例支付，成本低于脫密期，違反競業(yè)限制者可以約定違約金，減少了侵權(quán)發(fā)生時(shí)用人單位對損失的舉證負(fù)擔(dān)，訴訟難度低。當(dāng)然，競業(yè)限制制度也存在一定的弊端，勞動關(guān)系終止后用人單位對勞動者缺少掌控力，發(fā)生違約時(shí)用人單位的商業(yè)秘密被侵害，用人單位只能訴諸法律進(jìn)行事后補(bǔ)救。
通過兩者比較可以發(fā)現(xiàn)，脫密期和競業(yè)限制制度各有優(yōu)缺點(diǎn)，用人單位可結(jié)合自身商業(yè)秘密的特點(diǎn)，選擇其中一種制度來保護(hù)商業(yè)秘密。
三、脫密期適用的注意事項(xiàng)
1、脫密期的適用對象
用人單位只能針對企業(yè)掌握商業(yè)秘密的相關(guān)人員約定脫密期，所謂商業(yè)秘密是指不為公眾所熟悉、能為用人單位帶來經(jīng)濟(jì)效益、具有實(shí)用性并經(jīng)用人單位采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，例如用人單位的客戶資料、程序的數(shù)據(jù)處理流程、APP或程序代碼等。
2、脫密期的適用條件
脫密期必須在簽訂勞動合同時(shí)就與勞動者協(xié)商確定并以書面形式確定，不能在勞動者提出解除時(shí)才強(qiáng)制要求。用人單位既可以在勞動合同中就明確約定，也可以單獨(dú)簽訂商業(yè)秘密保護(hù)的合同。脫密期的時(shí)間最長不超過6個(gè)月。
3、脫密期的適用合理性
首先是工資調(diào)整，脫密期員工的工資一般不能隨意降低，因?yàn)椴扇∶撁艽胧┰诟旧鲜潜Ｗo(hù)用人單位的利益，勞動者的崗位調(diào)整也不是因?yàn)閯趧诱弑旧淼哪芰栴}或者工作表現(xiàn)而造成的。所以雖然法律中并沒有對脫密期的工資出具明確的強(qiáng)制性規(guī)定，但在沒有協(xié)商的前提下用人單位仍應(yīng)維持原勞動合同的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，秉承公正公平的角度，使勞動者的利益受到保護(hù)。當(dāng)然，如果原先崗位的報(bào)酬存在與績效掛鉤的部分，則可以對這部分進(jìn)行特別約定。
其次，崗位調(diào)整的目的是使勞動者不再接觸公司的商業(yè)秘密，用人單位應(yīng)對調(diào)崗的必要性、合理性負(fù)有舉證責(zé)任，并盡可能將脫密期員工調(diào)崗至合理、適當(dāng)之崗位，如果進(jìn)行惡意調(diào)崗、報(bào)復(fù)性調(diào)崗，就會面臨勞動爭議敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。
最后，大多數(shù)科創(chuàng)企業(yè)以技術(shù)、商業(yè)模式保持其領(lǐng)先優(yōu)勢，其主要資產(chǎn)也體現(xiàn)為公司的高新技術(shù)和掌握高新技術(shù)的人才，現(xiàn)行商業(yè)秘密的勞動法保護(hù)力度還不足以滿足科創(chuàng)企業(yè)的實(shí)際要求，用人單位的訴訟維權(quán)難度也較高，這勢必使企業(yè)在辦理人才引進(jìn)、離職時(shí)有所顧慮，影響企業(yè)的發(fā)展效率。隨著科創(chuàng)中心各項(xiàng)政策的落地，我們必須認(rèn)真考慮如何兼顧商業(yè)秘密保護(hù)與勞動者權(quán)利保護(hù)之間的利益平衡，通過完善立法、公正司法保障企業(yè)之間良性競爭，并持續(xù)發(fā)展。
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