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直播和短視頻領域

著作權難題的司法實踐解法

2024年第06期    作者:邵燁    閱讀 2,117 次

2016年，被業界稱為“網絡直播”元年。從那一年起，網絡直播進入發展快車道，主播的直播內容和營銷內容也大量進入短視頻領域。“大干快上”的另一個面是：中國各級法院審理的關于直播和短視頻領域的著作權侵權案件顯示，直播和短視頻領域已然成為著作權侵權的重災區。

根據《中國網絡視聽發展研究報告（2024）》，截至2023年12月，我國主要的短視頻平臺日均短視頻更新量近8000萬，每日平均直播場次超過350萬場。直播和短視頻領域每天都在生成海量內容，而且，依照現今的行業標準，為了創作內容的目的，所需要使用和消耗的他人的內容更是海量的、且已是無可避免的。短視頻的拍攝和主播直播時，背景音樂是不可或缺的，才藝主播更是多以演唱、伴奏他人歌曲作為直播主要內容；游戲主播生成的直播內容和短視頻內容中占據絕對大比重的畫面是游戲廠商享有權利的游戲運行畫面，將熱門影視素材內容進行“二次”創作更是新生代主播的“必修課”，這其中尚不包括被權利人詬病日久的“切條”和“搬運”短視頻，和在直播中對賽事、節目和視頻的盜播。

根據12426版權監測中心在2019年至2020年10月的監測數據顯示，“獨家原創作者被侵權率達到92.9%，平均每件獨家原創短視頻作品被搬運侵權5次”。四年以后的今天，隨著自媒體賬戶數量爆發性增長，新的直播和短視頻平臺也不斷出現，前述數據現在只可能更高而不會更低。

除了合理使用外，未經許可使用他人的作品將構成侵權——這一關于著作權侵權的基本原則，近年來，伴隨著權利人的積極維權、互聯網平臺的宣教、不斷涌現的司法判例，以及圍繞這一原則在社會各界開展的普法和宣傳工作，Up主和主播等自媒體工作者，對此應已經了然于胸。然而，除了一些自媒體運營者專事長視頻“切條”以及視頻“搬運”等惡意侵權的情況，在直播和短視頻領域的有些具體場景下，因為技術的復雜性，未經許可使用他人作品構成侵權與否、構成何種侵權的答案，有時確實不是那么清晰。本文旨在根據近年各地法院審理的直播和短視頻領域著作權侵權的疑難案件，梳理對這些疑難問題的司法實踐主流觀點。

一、變相播放權利視頻中的直播放映行為的定性問題

最典型的變相播放權利視頻，包括“切條”和利用直播回放功能提供盜版視頻。“切條”可能是短視頻領域最多發的著作權侵權，侵權人一般將完整的權利視頻機械地剪輯為成百上千段短視頻，每一短視頻只是原權利視頻的一個片段，侵權人幾乎不做任何改變地將成百上千條“切條”視頻上傳平臺，其他用戶可以無礙觀看，類似觀看權利視頻的效果。通過直播回放功能提供盜版視頻，多指主播在直播過程中通過外接設備或直播設備直接播放侵權視頻，之后利用平臺直播回放功能，將侵權視頻上傳，實現其他用戶回看直播過程，即可觀賞侵權視頻的效果。

這兩種變相播放權利視頻的行為，顯然都毫無疑問地落入了權利人對于作品的信息網絡傳播權的控制范圍，顯屬侵害信息網絡傳播權的行為，這一點是沒有爭議的。

有爭議的點在于主播在直播中，通過外接設備或直播設備直接放映侵權視頻的行為，應如何進行單獨評價。該問題在2021年6月1日以前，即《著作權法》最新修訂生效前，一直是實踐中的難題。

直播放映行為（即直播時直接放映侵權視頻）的行為特征不同于《著作權法》框架下信息網絡傳播權控制的行為，信息網絡傳播權是指“以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權利”，這是一種交互式傳播權利；直播放映行為本身的實時性和一過性，決定了公眾無法回看，屬于非交互式傳播行為，因而不屬于侵犯權利人信息網絡傳播權的行為。

直播放映行為的行為特征亦不同于修訂前的《著作權法》框架下廣播權控制的行為，廣播權是指“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”，該權利包括無線方式廣播、有線方式轉播以及通過外接設備廣播的行為，但是因為行為限制非常具體，而直播行為屬于有線方式廣播，因而并不在廣播權的控制范圍內。

面對此難題，諸如2022年北京知產法院在愛奇藝訴虎牙的案件判決中認定，在修訂前的《著作權法》項下，“在無《著作權法》具體權項進行適用的情況下，考慮到此類行為（注：直播行為）確有規制必要，如任由第三方無需支付版權費用即可通過網絡直播其作品，對權利人而言顯然有失公平，故可由著作權人享有的其他權利（注：即《著作權法》第10條第1款第17項的兜底條款）對該行為加以調整”。該認定代表了《著作權法》修訂前，司法在考慮評價被訴的直播放映行為時的價值取向。

修訂后的《著作權法》對于“廣播權”進行了調整，廣播權被定義為“即以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利，但不包括本款第十二項規定的權利”，直播行為的“有線方式廣播”的特征也被囊括進來。由此，在《著作權法》修訂后，直播行為已無異議地納入“廣播權”的控制范圍內，這從立法和司法的層面，對于在直播中直接放映侵權視頻的行為，給予強有力地規制。

廣播權的修改不僅解決了變相播放權利視頻中的直播放映的定性問題，也同時一并解決了在網絡直播中爭議較大的一系列問題，包括直播中播放音樂的問題、盜播賽事的問題和游戲直播中的游戲整體運行畫面呈現問題。

二、短視頻的仿拍問題

短視頻領域最常見的侵權行為，是對短視頻的“搬運”，即侵權人跨平臺、跨賬戶直接復制使用他人的權利視頻，該行為一般構成對權利人就權利視頻的信息網絡傳播權侵權，由于權利視頻上可能帶有原短視頻平臺的商標水印，故也有可能侵犯原短視頻平臺的商標權。

除了直接“搬運”，短視頻領域也普遍能見到對于他人短視頻的仿拍，即將他人獲得了一定反響的短視頻，“依樣畫葫蘆”翻拍一遍，翻拍過程中，舞美、道具、場景未必一一重現，但短視頻的主要結構、主要轉場、主要臺詞、主要人物關系以及拍攝視角則力求分毫不差。

在排除了創作巧合的前提下，若最終不是為了滑稽模仿或諷刺揶揄，仿拍的動機主要仍還是“蹭熱度”，對于火爆視頻的復刻事實上是對于被證明能夠獲得市場好評的成熟視頻產品的復制，仿拍者可以少走彎路、確保一定程度的收獲。在著作權侵權的語境下，對短視頻的仿拍進行評價，事實上是對被模仿的短視頻，作為視聽作品，其獨創性的評價。這是視聽作品（或《著作權法》修訂前的“類電作品”）被侵權時，比較翻拍的電影、電視劇、廣告片等著作權領域最傳統也是最復雜的侵權問題在互聯網時代的新內涵。

北京互聯網法院和北京知識產權法院在2021年到2022年審判并公開了一批短視頻仿拍案件的判決，對這些判決進行集中比較研究，不難發現，法院在判斷被仿拍的視頻是否具有獨創性時，主要判斷的標準在作者的個性化表達，包括在文案、運鏡和剪輯方面的選擇、取舍和排列，該觀點在北京知識產權法院對“紙飛豬”視頻案的裁判中得到充分體現：“基于短視頻的創作和傳播有助于公眾的多元化表達和文化的繁榮，故對于短視頻是否符合創作性要求進行判斷之時，對于創作高度不宜苛求，只要能體現出制作者的個性化表達，即可認定其有創作性。”

在北京知識產權法院審理的“捏美人逆齡抗衰手法”視頻案中，進一步重申“（視聽作品）一般在場景的選擇、機位的設置、鏡頭的切換以及對攝制畫面的剪輯等方面反映攝制者獨創性構思”，在對涉案被仿拍的短視頻進行評價時，法院以“涉案視頻為固定機位拍攝，無場景變換，拍攝視頻的角度皆為正對被攝制者面部，無法體現出角度、遠近選擇和變換、切換，部分涉案視頻將被錄制者講解的內容通過字幕的形式進行顯示，但未能夠體現創作者的獨特視角和具有個性化的選擇和判斷，畫面內容的選擇等方面具有相對固定性。故涉案視頻與現有的表達未見有可識別的差異性”的評斷，否定了被仿拍視頻的獨創性。

由此可見，盡管司法實踐中，對于短視頻獨創性的認定標準“不苛求”，不論獨創性高低、只評獨創性有無——但凡體現出制作者個性化表達，即可認定有獨創性，同時，被他人仿拍的對象，一般來說正是以其出彩的內容而被仿拍者關注到，但從法院評價獨創性的標準出發，仍可能出現如“捏美人逆齡抗衰手法”視頻案的情況，即被仿拍的視頻不具備獨創性而無法得到著作權法的保護。這對于短視頻創作者來說，不僅是法律上的指針，也是非常難能可貴的創作引導。

此外，值得一提的是，創作者上傳至平臺、供其他用戶使用的短視頻模板的作品性質，也有司法判決給予認可。2021年浙江省高院人民法院發布的浙江省2021年度十大知識產權案例中的“短視頻模板案”中，杭州互聯網法院認定，“短視頻模板本質上屬于短視頻，其由創作者對圖片、音樂、特效等各類元素進行編排形成短視頻框架，并預留出可供用戶進行替換的要素，方便用戶替換后形成含有個性化元素的短視頻……涉案短視頻模板由制作者對已有的音樂、貼紙、特效等元素進行選擇與編排制作而成，與既有各個獨立的元素存在明顯差異，體現了制作者的個性化表達”。

直播場景下其實也存在模仿的情況，比如在2023年東方甄選和董宇輝爆火全網伊始，一個名為“西方甄選”的直播賬號悄然開播，網友發現，不僅“西方甄選”的名稱與東方甄選僅一字之差、主播也與董宇輝頗為神似，就連直播話術、文案、和直播間布局都非常接近。然而，直播話術、模式、布局都很難單獨被法院評價為反映了主播的某種個性化表達，進而達到具有獨創性、受著作權法保護的標準。實踐中法院一般綜合考慮侵權人的各項抄襲行為，以抄襲行為整體構成混淆認定侵權人構成不正當競爭行為為多，目前尚未見到直播模仿行為被認定構成著作權侵權的案例。

三、混剪類“二創”短視頻是否構成侵權的問題

“二創”，即“二次創作”，是一個在短視頻行業被高頻使用的生造詞，其來源已經不可考，但“二次創作”的語義與“衍生創作”接近，因此被認為是一種對于原作品利用、生成新作品的創作手法。由于我國關于著作權“合理使用”制度的設計相對封閉，“戲仿”“諷刺”等域外現成范式的“合理使用”方式并未完全融于目前我國的“合理使用”制度中；而“轉換性使用”等域外“合理使用”的檢驗指針，也僅多見于理論探討，司法實踐中鮮有提及，這就使得“二次創作”短視頻出生在一個敏感而尷尬的生態位上：一方面，“二次創作”短視頻是互聯網公眾喜聞樂見的，肩負起從原作品的“肩膀”上出發，進一步對所涉的文化議題進行深化的功能；另一方面，未經許可地進行“二次創作”，這與侵權改編、侵害作者保護作品完整權和修改權之間的界限，略顯曖昧不明。

如果將是否能夠得以援引“合理使用”進行抗辯放在一邊，任何一次“二次創作”能夠成立的前提，在于有獨創性的新的作品經由“二次創作”得以創作誕生。如果以這個標準來看，“混剪類二創”短視頻的境遇就比較尷尬。混剪類短視頻屬于二次創作的一種形式，制作者圍繞某一主題，將某些同類型的視頻片段進行盤點、剪輯和整合，同時配有背景音樂、旁白或文字，以表達制作者的某些情感。這種創作方式需要對原作品進行一定的剪輯和編輯。經過這樣的混剪類二次創作，通常被評價為獨創性空間狹窄。

縱觀近年判決，法院的觀點是相對統一的，在處理“混剪類二創”短視頻的問題，法院以較嚴格的標準判斷是否構成“合理使用”，其核心在于判斷混剪后短視頻是否具有一定獨創性，且這種獨創性的要求是遠高于前文講到的一般短視頻所要求的獨創性高度的。有的“混剪類二創”短視頻僅剪輯、拼接了其他權利作品，制作者的獨創內容過少，該等混剪行為較難構成合理使用。

重慶市第一中級人民法院在2021年“王者榮耀”短視頻案中的說理，代表了主流的實踐觀點：“（轉換性使用應當）達到使受眾關注點由作品本身的文學、藝術價值，轉移到對作品轉換性使用所產生的新的價值和功能的程度。這種轉換性使用行為增進社會知識財富的貢獻應超過對著作權人利益的損害。轉換性程度越高，距離著作權的原有獨創性表達越遠，對著作權人利益損害越小，則認定構成合理使用的可能性越大。”

此外，盡管“商業性”并非判斷“合理使用”的抗辯成立于否的法定因素，但實踐中，法院仍舊習慣從對于原作品的使用是否出于商業性，判斷被控侵權一方“合理使用”的抗辯是否“合理”、是否能夠成立。因此，若“混剪類二創”短視頻用作商業廣告的、帶貨的，則成立“合理使用”的機會將進一步變窄。

以上的討論涉及的是直播和短視頻領域的一些著作權難題，對于這些難題近年來形成一定數量的訴訟，也公開了一定數量的判決，使得本文可以通過這些公開的生效判決，來分析這些著作權疑難問題在司法實踐中的主流解題思路，從中也能窺見立法者和司法機關對于直播和短視頻行業的關切，而這些關切從立法的字詞調整和司法判決的字里行間顯示出來，希望無論對于法律從業者還是直播短視頻從業者都有一定啟發和幫助。

邵燁

上海市方達律師事務所合伙人，上海律協文化傳媒專業委員會副主任，九三學社上海市委社會和法制專門委員會委員

業務方向：文化傳媒、知識產權、爭議解決