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行政行為“明顯不當(dāng)”需要解決的幾大實(shí)踐困惑

2018年第03期    作者:文│張淑芳    閱讀 14,895 次

我國《行政訴訟法》第77條規(guī)定：“行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的，人民法院可以判決變更。”這是一條制約行政法操作的行為規(guī)則，從理論上講應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)格的可操作屬性。然而，目前《行政訴訟法》的規(guī)定則沒有使該行為規(guī)則具有明顯的操作性，其在行政法治實(shí)踐中具有極大的困惑。

一、行政行為“明顯不當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)是什么

行政行為“明顯不當(dāng)”從字面意義上看是一個(gè)非常容易把握的問題。一則，該問題存在于行政主體的行政行為實(shí)踐中，即其是行政主體在行政執(zhí)法實(shí)踐中發(fā)生的，若某一行政行為被行政機(jī)關(guān)作了出來，但沒有付諸實(shí)施，還沒有與行政相對人發(fā)生聯(lián)系，此時(shí)，這一行政行為無論內(nèi)容如何還不可以置于“明顯不當(dāng)”與否的考慮之中 。二則，行政行為“明顯不當(dāng)”似乎是不需要再作深層次判定的行為狀態(tài)，因?yàn)槠湟呀?jīng)是一種“明顯”狀態(tài)。所謂明顯至少可以被理解為非常顯眼的處于不公正的狀態(tài)。三則，行政行為“明顯不當(dāng)”以后，處于行政相對人的抵觸狀態(tài)中，行政相對人的抵觸將其置于了司法審查。從以上三點(diǎn)分析的話，行政行為“明顯不當(dāng)”似乎不需要人民法院進(jìn)行深入研究和考察。然而，行政行為“明顯不當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)就是一個(gè)最大的困惑，即究竟需要多大的量，從“明顯”兩字來看，行政行為的不當(dāng)已經(jīng)達(dá)到了較大的量度，達(dá)到了使我們一眼就可以看出的量度。但從《行政訴訟法》的立法本意來看，明顯不當(dāng)并不是“明顯”的量，而是要通過一定的訴訟指標(biāo)進(jìn)行重新確定的量。但修改后的《行政訴訟法》以及各種立法解釋和司法解釋也都沒有用一個(gè)令人信服的方式對“明顯不當(dāng)”作一個(gè)子丑寅卯上的內(nèi)涵確定。

二、行政行為“明顯不當(dāng)”判定主體的職權(quán)來自何處

行政權(quán)與司法權(quán)是國家權(quán)力的兩個(gè)基本范疇，在不同的國家政權(quán)體制之下，這兩個(gè)權(quán)力的相互關(guān)系則有所不同。在三權(quán)分立或者五權(quán)分立的政權(quán)體制之下，行政權(quán)與司法權(quán)是一種相互制約的關(guān)系，兩者都可以從不同側(cè)面對另一權(quán)力產(chǎn)生影響甚至制約。制約的方式因權(quán)力性質(zhì)而有所不同，如行政可以通過控制司法系統(tǒng)中的人事而制約司法權(quán)，司法可以通過對行政行為的司法審查而制約行政權(quán)。我國由于實(shí)行議與行相對統(tǒng)一的體制，在這種體制之下 ，行政權(quán)和司法權(quán)都要?dú)w入于權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)控中，而行政權(quán)和司法權(quán)則是在分工基礎(chǔ)上相互監(jiān)督，但由于我國非常嚴(yán)格地區(qū)分了行政權(quán)和司法權(quán)各自的權(quán)力范圍，且不允許此種權(quán)力介入或超越彼種權(quán)力，因此，《中華人民共和國行政訴訟法》第6條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進(jìn)行審查。”該條被認(rèn)為是我國行政訴訟的三大獨(dú)有原則之一，依該原則人民法院只能對行政行為的合法性進(jìn)行審查，而不能審查行政行為的合理性。然而，依行政行為“明顯不當(dāng)”，人民法院有權(quán)變更的規(guī)定，司法權(quán)不僅能夠?qū)π姓?quán)行使的合法性進(jìn)行審查，亦能夠?qū)π姓?quán)行使的合理性進(jìn)行審查，這是一方面。另一方面，若從深層次分析，人民法院對行政行為進(jìn)行變更實(shí)質(zhì)上是代表行政機(jī)關(guān)重新作出了一個(gè)行政行為，盡管所作的這個(gè)行政行為與原來的行政行為只是量上的差別，但就行政行為而言，就這一行政行為對行政相對人權(quán)利的影響而言，它是一個(gè)新的行政行為。人民法院在作出這種變更時(shí)其存在職權(quán)上的困惑，即它的這種變更的職權(quán)來自于何處，都尚缺乏有效而合理的解釋。對于這個(gè)問題，《行政訴訟法》和相關(guān)規(guī)則并沒有給予解釋。

三、行政行為“明顯不當(dāng)”是質(zhì)的問題還是量的問題

行政行為“明顯不當(dāng)”究竟是一個(gè)質(zhì)的問題，還是一個(gè)量的問題，《行政訴訟法》并沒有給出一個(gè)答案。該法規(guī)定了人民法院在對行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)的四種處理方式，第一種處理方式是“具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持”，這種處理方式是對行政行為所作出的質(zhì)的方面的肯定性規(guī)定，即如果行政行為在性質(zhì)上是正確的就判決維持。第二種處理方式是認(rèn)為具體行政行為有主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越法定職權(quán)、濫用職權(quán)等情形的判決予以撤銷或者部分予以撤銷。這一規(guī)定亦是對行政行為質(zhì)的規(guī)定，即將質(zhì)上的已經(jīng)違法或者因其他原因不正確的行政行為予以撤銷。第三種處理方式是“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。”這一處理方式實(shí)質(zhì)上亦是對行政行為質(zhì)的規(guī)定，即將行政不作為定性為行政違法。第四種處理方式就是對于“明顯不當(dāng)”的行政行為可以作變更判決。該法在規(guī)定行政行為明顯不當(dāng)時(shí)并沒有揭示行為的質(zhì)與量上的關(guān)系。就是說，行政行為明顯不當(dāng)究竟是對這個(gè)不當(dāng)行政行為質(zhì)的規(guī)定，還是對該不當(dāng)行政行為量的規(guī)定我們不得而知，這個(gè)問題的提出本身就是一個(gè)困惑。正如上文所指出的，就“不當(dāng)”的概念而言是一個(gè)質(zhì)的問題，就人民法院可以進(jìn)行變更而言則是一個(gè)量的問題。

四、行政行為“明顯不當(dāng)”責(zé)任類型如何確定

行政訴訟制度是一個(gè)具有雙重功能的制度。它的第一個(gè)功能也即我們通常強(qiáng)調(diào)最多的功能就是權(quán)利救濟(jì)功能。這個(gè)功能主要體現(xiàn)在通過行政訴訟制度使行政主體侵犯公民、法人和其他社會組織權(quán)益的情形予以終止或者有所賠償。在人民法院作出撤銷判決的情況下這一職能得到了最為典型的體現(xiàn)。它的第二個(gè)功能是責(zé)任追究功能。所謂責(zé)任追究功能是指通過行政訴訟制度使人民法院能夠發(fā)現(xiàn)行政系統(tǒng)中違法或不當(dāng)?shù)男姓袨椤＿`法或不當(dāng)行政行為若上升到政府法治的視角分析，就是行政系統(tǒng)沒有能夠理性的行使權(quán)力，必須由行政主體及其公職人員對自己的行為及其后果付出代價(jià)。行政訴訟中通過對行政機(jī)關(guān)行政行為的撤銷、通過讓行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)就已經(jīng)起到了責(zé)任追究的作用。然而，這只是讓其承擔(dān)責(zé)任的一個(gè)方面的情形，《行政訴訟法》第66條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的主管人員、直接責(zé)任人員違法違紀(jì)的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料移送監(jiān)察機(jī)關(guān)、該行政機(jī)關(guān)或者其上一級行政機(jī)關(guān)；認(rèn)為有犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料移送公安、檢察機(jī)關(guān)。”該條是對人民法院判決后違法行政行為者責(zé)任的進(jìn)一步追究。不言而喻，責(zé)任追究只有在責(zé)任明確的情況下才能實(shí)現(xiàn)，這是任何責(zé)任追究制度的前提。行政行為“明顯不當(dāng)”究竟是什么性質(zhì)的行為，其責(zé)任究竟應(yīng)當(dāng)如何歸類，《行政訴訟法》并沒有規(guī)定。我們認(rèn)為其是一種不當(dāng)?shù)男姓袨橐仓皇菑睦碚撋系贸鼋Y(jié)論，而沒有進(jìn)一步的法律規(guī)范上的依據(jù)。由于沒有對“明顯不當(dāng)”的行為性質(zhì)作出確定，那么，若一個(gè)法院對某一行政主體作出變更判決，有關(guān)機(jī)關(guān)是否還能夠像在行政行為被撤銷的情況下追究行政主體及公職人員的法律責(zé)任，是一個(gè)無法回答的問題。這個(gè)問題的困惑雖不在訴訟過程中，但這一困惑由于使政府責(zé)任無法合理地建立起來，仍然可以說是非常關(guān)鍵的。

張淑芳

上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國軟法研究會副會長，上海自貿(mào)區(qū)法治研究會副會長，2011年入選“教育部新世紀(jì)優(yōu)秀人才”。

研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。