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信息化時代，計算機軟件覆蓋并滲透了工作生活的方方面面，與普通作品不同，計算機軟件的價值因其特有的工具性并不體現在閱讀上，而體現在“使用”上。有“使用”的需求，自然也使得盜版、仿制軟件的行為層出不窮。隨著計算機軟件用戶的增多，軟件著作權侵權行為也愈加高發。
《計算機軟件保護條例》將計算機軟件定義為：計算機程序及有關文檔。計算機程序是可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列，也就是人們用專門計算機語言編寫的符號化的表達形式，包括源程序，即未經編譯的按照一定的程序設計語言規范書寫的人類可讀的文本文件，和目標程序，又稱為“目的程序”，為源程序經編譯可直接被計算機運行的機器碼集合，由語言處理程序將源程序處理成計算機能夠直接運行的程序。源程序的作用是生成目標程序，因為計算機并不能直接地接受和執行用高級語言編寫的源程序，源程序在輸入計算機時，經過翻譯過程形成機器語言形式的目標程序，從而被計算機識別和執行。
根據《著作權法》第十條的規定，著作權包括人身權和財產權，具體體現為發表權、署名權、修改權、保護作品完整權、復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權等17項權利。軟件著作權侵權是指一切違反《著作權法》侵害軟件著作權人享有的人身權和財產權的行為；其中，主要表現在對以下幾項財產權益的侵犯：
·復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利；
· 發行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利；以及
·信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利
眾所周知，在軟件著作權侵權案件中，權屬證明相對容易獲得，但侵權證據的收集及認定卻相對非常困難。本文將結合實操案例的相關經驗，對計算機軟件侵權界定的思路進行簡單的梳理。
一、程序比對
在能獲取被控侵權軟件的源程序或者目標程序的情況下，權利人通常只需要提交與原計算機軟件源程序和目標程序相關的證據進行比對，來確定被控侵權軟件是否實際構成侵權。這些證據包括但不限于：被控侵權軟件及軟件存儲采用的芯片、原計算機軟件的源程序及存儲實體芯片內的程序、原軟件開發過程中包括規劃、需求分析、軟件設計及實現、測試等階段的完整技術文檔。前述證據如果能夠證明原計算機軟件源程序、文檔等文件與被控侵權軟件相同或者相近似，則可以認定二者構成實質性相似，從而構成侵權。
但是，如果在進行軟件的對比時，侵權人拒絕提供被控侵權軟件的源程序時，也可以將原計算機軟件目標程序與被控侵權軟件的目標程序進行對比。如果原計算機軟件目標程序與被控侵權軟件的目標程序相同或者相近似；或者雖不相同也不相近似，但被控侵權軟件的目標程序中存在原計算機軟件中特有的內容，或者在軟件運行結果（包括軟件界面、運行參數、數據庫結構等）方面相同或者實質性相似，則同樣可以認定被控侵權軟件構成實際侵權。這是因為在同樣的編譯環境下，一個源程序只能轉換為唯一對應的目標程序，而相同的目標代碼一般情況下也源于相同的源程序。相同的目標程序來源于不同的源程序更多的是一種理論上的可能性；而從實踐層面看，這種可能性幾乎是微乎其微的，且在司法實務中尚未見到實例。
二、缺陷、補丁比對
通過對原計算機軟件和被控侵權軟件的缺陷和補丁進行比對，來確定被控侵權軟件是否構成實際侵權。通常而言，根據計算機軟件設計的一般性原理，在獨立完成設計的情況下，不同軟件之間出現相同的軟件缺陷幾率極小，因此如果比對軟件存在共同的軟件缺陷，則比對軟件源程序相同的概率較大，而這將是一個極為有利的證明侵權行為存在的證據。
據此，如果權利人明確知道原計算機軟件的技術缺陷所在，而侵權人又拒絕提供被控侵權軟件的源程序或者目標程序以供直接比對的情況下，可以考慮采取“缺陷、補丁比對”方法，分別運行原計算機軟件和被控侵權軟件，分析該兩軟件是否存在相同的缺陷，以獲取相關侵權證據。
三、署名信息推定
《著作權法》第11條第3款規定，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或其他組織為作者。依此規定，當侵權人提供的軟件上出現了權利人的署名信息，但又無法提供獲得正當授權的證據，或是其他的合法理由時，結合軟件各方面的情況以及署名信息，可以認定侵權人構成實際侵權。按照獲得被控侵權軟件的不同途徑，主要有如下四種情形：
其一：行政執法中發現的侵權問題。版權局是打擊盜版軟件的主要執法部門，通常是在例行檢查中發現被控侵權軟件，而使用者無法提供該軟件合法來源的證據。
其二：公證購買。通過公證手段，固定侵權人提供使用、銷售、網絡下載含有權利人署名信息的被控侵權軟件的侵權證據。
其三：訴前證據保全。對于侵權人僅為自身經營而使用涉案軟件的情形，由于侵權人不對外提供被控侵權軟件，因此權利人在侵權證據的取證工作上會有一定難度。在這種情況下，訴前證據保全是個不錯的法律措施。當然，在申請向法院申請訴前保全之前，權利人需要提供初步證明侵權行為存在的證據。在證據保全過程中，法院會隨機抽查電腦進行軟件證據保全，然后根據保全軟件中的侵權產品數量與全部保全軟件的百分比估算侵權軟件的數量；或者，通過比較被控侵權軟件的數量與所購買的正版授權軟件的數量差，確認侵權行為是否成立。
其四：Telnet遠程取證。Telnet是Teletype network的縮寫協議，Telnet協議是Internet遠程登錄服務的標準協議和主要方式，它為用戶提供了在本地計算機上完成遠程主機工作的能力。在終端使用者的電腦上使用Telnet程序連接到服務器，這些命令會在服務器上運行，進行Telnet探測后得到的反饋信息可以反映被探測服務器安裝、使用相應程序的身份信息。因此，實踐中，有時候安裝了侵權軟件的服務器的物理位置無從查知，侵權證據收集十分困難，可以考慮使用Telnet遠程取證的方式。
值得注意的是，司法實踐中，法院對通過Telnet命令遠程訪問涉嫌侵權網站服務器所得到的反饋信息，是否足以證明侵權人安裝、使用了被控侵權軟件的意見并不統一。但是大量的案例檢索證實，大多數法院對于Telnet遠程取證還是持保留性支持，因為盡管Telnet遠程取證方式獲取的證據和信息十分有限，但是這些證據已經初步證明了侵權行為存在的可能。考慮到計算機軟件侵權證據的收集十分困難，侵權人負有進一步舉證被抓取軟件的更多信息的證據，如果侵權人未能提供任何證據，僅是簡單否認，則應由其承擔不利后果。
四、界面比對
計算機軟件的界面部分屬于計算機軟件的顯性部分，包括了安裝軟件的過程中屏幕顯示的內容、目錄名稱、軟件的運行結果等。軟件的界面和源程序之間并不存在一一的對應的關系， 因此不同的計算機源程序可以編譯出功能、界面、用途類似的客戶端程序。換而言之，軟件客戶端程序在界面、功能等方面相似并不代表其源程序一定相同。因此，在計算機軟件著作權侵權案中，僅僅通過比對被控侵權軟件與原計算機軟件客戶端程序在界面、功能等方面相似性，而認定侵權行為的成立，往往是站不住腳的，還需要通過源程序比對或是缺陷比對等來綜合確定是否存在侵權；然而，游戲軟件卻可能存在例外。
游戲軟件有其不同于一般計算機軟件的特點：兩個各自獨立開發的計算機游戲軟件，其場景、人物、影響等恰好完全相同的可能性機會是不存在的，若是可以模仿，要實現外觀感受的完全相同，從技術上講也是有難度的。因此，結合游戲軟件場景、人物、音響等外觀感受的對比，以及游戲軟件說明書的對比，可以作為游戲軟件構成侵權的證據。
綜上，上述計算機軟件的侵權比對方法并不是孤立的，在實操案列中，通常會根據案情需要通過“組合拳”的方式多方面收集證據，對被控侵權軟件的源程序、目標程序、說明書等證據進行收集，并與原計算機軟件進行比對，來確定被控侵權軟件是否構成實際侵權。
滬公網安備 31010402007129號
