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2014年12月19日，廣東加多寶飲料食品有限公司（以下簡稱加多寶公司）與廣州王老吉大健康產(chǎn)業(yè)有限公司（以下簡稱大健康公司）、廣州醫(yī)藥集團有限公司（以下簡稱廣藥集團）擅自使用知名商品特有包裝裝潢糾紛案【案號：（2013）粵高法民三初字第1號、（2013）粵高法民三初字第2號】一審已見分曉。廣東省高級人民法院一審判決加多寶公司構(gòu)成侵權(quán)，并賠償廣藥集團經(jīng)濟損失人民幣1.5億元，以及合理維權(quán)費用26萬余元。該案因涉及兩家知名企業(yè)和消費者耳熟能詳?shù)臎霾璁a(chǎn)品且涉案金額較高，被稱為“中國包裝裝潢第一案”。
案件一經(jīng)判決便引來媒體和業(yè)界的廣泛爭議，有支持判決結(jié)果的，也有對判決表示異議的。筆者仔細研讀廣東省高級人民法院的判決書后，認為法院的觀點的確有不妥之處，現(xiàn)根據(jù)媒體公開的案件材料，結(jié)合我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋，對本案作簡要的法律評析，供各方參考。
一、一審法院法律適用錯誤之處
（一）一審法院錯誤地認定涉案知名商品所指向的對象
本案的爭議焦點之一是確定涉案知名商品到底是什么，一審法院在判決書中對此爭議焦點的推理論述存在以下錯誤：
1、一審法院將“知名商品”與“知名商品特有名稱”混淆
一審法院雖在判決書中引用了《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對“知名商品”的概念，但其對“知名商品”的理解顯然與該司法解釋相左。一審法院認為：“知名商品是指不為相關(guān)商品所通用，具有顯著區(qū)別性特征，并通過在商品上的使用，使消費者能夠?qū)⒃撋唐放c其他經(jīng)營者的同類商品相區(qū)別的商品名稱。”
可見，一審法院的邏輯是“知名商品是商品名稱”，這顯然是將“知名商品”與“知名商品特有名稱”相混淆。“知名商品”是一種產(chǎn)品或者服務(wù)，而“知名商品特有名稱”是這種產(chǎn)品或服務(wù)的名字（標識），它是商品的代號，不是商品本身。兩者的區(qū)別在于，知名商品的特有名稱可以變更，但商品本身的性質(zhì)不能改變，如商品本身的性質(zhì)已經(jīng)改變，則原有的名稱應(yīng)當隨之變更，否則就會造成相關(guān)公眾混淆或誤認，損害消費者的合法權(quán)益。按照一審法院的觀點，“知名商品”與“知名商品的特有名稱”是同一概念，實際上是利用“特有名稱”來替代“知名商品”，這顯然是錯誤的。
2、一審法院將相關(guān)公眾已區(qū)分開的“紅罐”王老吉涼茶與“綠盒”王老吉涼茶混同
廣藥集團與鴻道集團就“王老吉”商標許可使用達成的協(xié)議中，已經(jīng)明確了雙方各自經(jīng)營的涼茶應(yīng)當有所區(qū)分，即包裝有“紅罐”和“綠盒”之分，且雙方各自獨立經(jīng)營、推廣。經(jīng)過十余年的宣傳推廣，相關(guān)公眾已經(jīng)能夠區(qū)分“紅罐”王老吉涼茶與“綠盒”王老吉涼茶這兩種商品。無論從配方、口味，還是生產(chǎn)商、包裝、裝潢等均不同，消費者已經(jīng)將這兩種商品區(qū)分開來，也能夠清楚地認識到這兩款產(chǎn)品雖然都叫“王老吉”，但本質(zhì)上是不同生產(chǎn)者出品的兩種不同商品。
可是，一審法院無視這種既存的市場現(xiàn)象，十分主觀地認為消費者無法區(qū)分兩家企業(yè)涼茶的“紅罐”與“綠盒”包裝、裝潢，將這兩種不同配方、口味的涼茶認為是一種商品，將法院的意志凌駕于市場和消費者意志之上。將市場已經(jīng)明確區(qū)分的兩種商品通過本判決又混淆在一起，誤導(dǎo)公眾認為兩種包裝的涼茶是同一種涼茶。
綜上，一審法院錯誤地認定本案知名商品所指向的對象，混淆了加多寶公司生產(chǎn)的，使用王澤邦后人的正宗配方的“紅罐”涼茶與大健康公司生產(chǎn)的“綠盒”涼茶之間的區(qū)別，將本案知名商品簡單、機械地確定為“王老吉涼茶”顯屬錯誤。
（二）一審法院錯誤地認定涉案包裝裝潢所指向的對象
對涉案知名商品特有包裝裝潢的界定是本案的另一爭議焦點，筆者認為，一審法院在此問題的認定上存在以下錯誤：
1、一審法院拋開原告主張的權(quán)利范圍，擅自界定裝潢的指向?qū)ο?
在（2013）粵高法民三初字第1號案中，加多寶公司作為案件原告，有權(quán)利要求法院保護其主張的特有包裝裝潢的權(quán)利范圍，即法院作為居中裁判者應(yīng)秉持公平、公正和不告不理的態(tài)度，按照原告主張的權(quán)利范圍來審查其是否構(gòu)成知名商品特有包裝裝潢以及被告是否存在擅自使用的不正當競爭行為。
在本案中，加多寶公司主張的特有包裝裝潢系加多寶公司設(shè)計并使用多年的“紅罐”涼茶包裝裝潢，具體包括該裝潢的圖案、顏色、文字排列等元素構(gòu)成的整體外觀，而并不包括“王老吉”三個大字及“王老吉”商標圖案。換句話說，原告在本案中主張的特有裝潢是一種外觀設(shè)計形式，即包裝裝潢采用何種色彩、何種字體、何種組合方式來呈現(xiàn)給消費者，至于字體本身的內(nèi)容是“王老吉”還是“加多寶”或是其他名稱，這并非原告所主張的特有裝潢的內(nèi)容。一審法院不顧原告主張的權(quán)利范圍，擅自增加原告特有裝潢的構(gòu)成要素，導(dǎo)致原告權(quán)利范圍變窄，損害了原告的合法權(quán)益。
2、涉案包裝裝潢的指向?qū)ο蟛粦?yīng)包含具體的文字信息
作為商品的包裝裝潢，相關(guān)公眾所注意的是該裝潢本身的色彩、文字排列、圖案等因素構(gòu)成的整體，至于具體文字內(nèi)容本身，并非一定是裝潢權(quán)利的范疇，即裝潢上的廠名、聯(lián)系方式、配料、使用方法、保質(zhì)期、文字商標等信息內(nèi)容并不在裝潢的保護范圍內(nèi)。如果這些具體文字信息都屬于裝潢范疇，那么被控侵權(quán)方采用不同的文字內(nèi)容，但文字的排列、組合、位置均相同，是不是就不構(gòu)成侵權(quán)？答案顯然是否定的。
所以，涉案包裝裝潢的指向?qū)ο螅粦?yīng)涵蓋具體的文字信息，而應(yīng)當是這些文字的字體、放置位置、排列方式等體現(xiàn)外觀設(shè)計要素的形式內(nèi)容。一審法院將涉案包裝裝潢指向?qū)ο笳J定為“包括黃色字體‘王老吉’等文字……組成部分在內(nèi)的整體內(nèi)容”，顯然是錯誤。
（三）一審法院錯誤地認定涉案包裝裝潢的權(quán)利歸屬
一審法院在對上述“知名商品”、“特有裝潢”認定存在失誤的基礎(chǔ)上，進一步適用法律錯誤，將涉案包裝裝潢的權(quán)利劃歸廣藥集團所有。從法院判決書來看，一審法院存在以下不當之處：
1、一審法院錯誤地認為商標與涉案裝潢已融為一體
首先，如前所述，“王老吉”商標文字信息本身并非加多寶公司在特有裝潢中所主張的權(quán)利內(nèi)容，一審法院超越權(quán)限，擅自代替原告界定主張的特有裝潢內(nèi)容，確有不當。
其次，商標與特有裝潢是兩種完全不同的知識產(chǎn)權(quán)，其本身是相互獨立，互不附屬。兩者完全可以由不同主體持有，各自作為商業(yè)標識，發(fā)揮區(qū)分商品來源的作用。一審法院將“王老吉”商標作為涉案裝潢的一部分，認為不可分割，已經(jīng)融為一體，沒有事實和法律依據(jù)，是非常主觀的臆斷。
第三，一審法院的這種觀點，實際上已經(jīng)動搖了現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)許可制度。在本案中，法院也承認廣藥集團與加多寶公司僅僅存在商標許可協(xié)議，對涉案裝潢的歸屬和許可使用并無明確約定。那么，當商標許可合同到期后，廣藥集團收回的也僅僅是“王老吉”商標本身，其將涉案裝潢也一同收回缺乏合同約定和法律規(guī)定，也與一審法院自己認定的事實相矛盾。如按照一審法院的觀點，廣大商標被許可人將面臨同樣的風險，即商標許可合同到期后，不論被許可方使用的商品包裝裝潢歸屬于誰，基于商標與裝潢“已融為一體”，則許可人可以完全收回，而無需支付任何對價。這種司法判決的隨意性已嚴重動搖了知識產(chǎn)權(quán)許可制度的基礎(chǔ)，會對知識產(chǎn)權(quán)管理和運營產(chǎn)生極其不良的示范效應(yīng)。
2、認定裝潢的權(quán)利歸屬應(yīng)當重點考慮裝潢的設(shè)計來源及實際使用者這兩個因素
認定裝潢權(quán)利歸屬應(yīng)著重考察兩個因素，即裝潢的設(shè)計來源及實際使用情況。一審法院已經(jīng)認定涉案紅罐裝潢的設(shè)計人系陳鴻道先生，并且早在設(shè)計完成之初就已經(jīng)申請了外觀設(shè)計專利。因此，紅罐包裝裝潢的設(shè)計來源與被告沒有任何關(guān)系，被告也未對此包裝裝潢的設(shè)計付出過任何創(chuàng)造性的勞動。
另外，知名商品的特有裝潢權(quán)利，系裝潢的實際使用人在日常經(jīng)營、推廣商品過程中逐漸產(chǎn)生的一種權(quán)利，該權(quán)利與實際使用者緊密相連，脫離實際使用者談?wù)撎赜醒b潢權(quán)利是沒有意義的。本案中，加多寶公司是紅罐包裝裝潢的最初使用者，也是加多寶公司將該包裝裝潢推廣到家喻戶曉，所以涉案包裝裝潢與加多寶公司緊密相連，不可分割。
從上述兩點來看，涉案包裝裝潢權(quán)利應(yīng)當屬于加多寶公司而非廣藥集團。一審法院無視上述兩點重要因素，執(zhí)意認定廣藥集團系涉案裝潢的所有人沒有任何事實與法律依據(jù)，也無法向公眾解釋：一個對某項知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生沒有任何付出的企業(yè)，如何最終成為該項知識產(chǎn)權(quán)的所有人？
3、一審法院錯誤地解讀了在先判決認定的主要事實
在本案中，一審法院引用了佛山市中級人民法院（2003）佛中法民三初字第19號民事判決書（以下稱佛山中院第19號判決）及廣東省高級人民法院（2003）粵高法民終字第212號民事判決書（以下稱廣東高院第212號判決），并認為：兩級法院之所以認定加多寶公司是涉案知名商品特有包裝裝潢的權(quán)益主體，主要是基于廣藥集團與鴻道集團簽訂的商標許可協(xié)議，以及當時廣藥集團與加多寶公司之間相對于三水華力飲料食品有限公司而言屬于內(nèi)部關(guān)系，上述案件中無需對涉案知名商品特有包裝裝潢權(quán)屬予以明確界定。
筆者并不贊同一審法院的這種解讀———
首先，商標許可協(xié)議所規(guī)范的僅僅是“王老吉”商標的使用許可事宜，與知名商品特有包裝裝潢權(quán)利無關(guān)，兩者沒有必然關(guān)聯(lián)。佛山中院第19號判決及廣東高院第212號判決，完全是基于知名商品特有包裝裝潢這一權(quán)利基礎(chǔ)進行的案件審查與判決。
其次，佛山市中級人民法院及廣東省高級人民法院在相應(yīng)判決中已經(jīng)認定加多寶公司是涉案包裝裝潢的唯一權(quán)利人，該判決已經(jīng)生效，一審法院不能隨意推翻自己此前認定的基本事實。
第三，如一審法院所述，無需界定知名商品特有包裝裝潢的權(quán)利人，這是極不負責任的，法院在審理擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案件中，首先應(yīng)當就原告是否是涉案知名商品特有名稱、包裝、裝潢的權(quán)利人進行審查，如果法院連這一基本事實都不予界定，那么如何作出后續(xù)侵權(quán)與否的判決？
4、最高人民法院的相關(guān)判例也說明商標與特有裝潢之間沒有必然關(guān)聯(lián)
在筆者代理的再審申請人上海藝想文化用品有限公司與被申請人上海帕弗洛文化用品有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛一案中，被申請人上海帕弗洛文化用品有限公司在2003年獲得案外人商標授權(quán)，自行設(shè)計了商品的包裝裝潢（并將被授權(quán)商標用在包裝裝潢上），再審申請人曾以被申請人涉嫌商標侵權(quán)為由，認為不應(yīng)保護被申請人的特有包裝裝潢。但最高人民法院在該案民事裁定書中認為：本案的訴訟爭點在于帕弗洛公司在書寫工具上使用的商品名稱、包裝、裝潢是否構(gòu)成知名商品特有名稱、包裝、裝潢，至于該商品上使用的商標是否侵犯了他人的注冊商標專用權(quán)，不屬于本案審理范圍。遂未采納再審申請人的再審理由。
這充分說明，最高人民法院在相關(guān)判例中也認為知名商品的包裝裝潢權(quán)利與附著在包裝裝潢上的商標圖案本身是兩個獨立的知識產(chǎn)權(quán)，兩者是可以分割的，不能在一個案件中將兩者混為一談，混淆案件的爭議焦點。
二、關(guān)于加多寶公司下一步的訴訟策略
基于上述對一審判決的分析意見，筆者認為加多寶公司下一步的訴訟策略應(yīng)當圍繞以下幾個方面展開：
（一）通過各種方式，影響二審法院對涉案商品的區(qū)分
在本案中，一審法院從一開始就對“商品”和“商品名稱”產(chǎn)生混淆，將兩者等同，這極易造成法院將“知名商品”指向“王老吉涼茶”，而非加多寶公司主張的“加多寶公司生產(chǎn)的，使用王澤邦后人的正宗配方的‘紅罐’涼茶”。事實上，加多寶公司此前雖然生產(chǎn)“王老吉涼茶”，但此“王老吉涼茶”并非廣藥集團一直生產(chǎn)的“綠盒王老吉涼茶”，兩者存在本質(zhì)區(qū)別，僅配方這一點就不一樣。所以，二審階段，需要通過提交新證據(jù)、技術(shù)鑒定、王老吉涼茶配方所有人出庭作證等方式讓二審法院加深原、被告產(chǎn)品為不同商品的印象，從而引導(dǎo)二審法院將涉案知名商品指向加多寶長久以來生產(chǎn)的正宗配方“紅罐”涼茶，而不是籠統(tǒng)地指向“王老吉涼茶”。
（二）二審階段，必須明確加多寶公司在本案中主張的特有裝潢權(quán)利范圍
基于一審法院擅自將加多寶公司主張的特有包裝裝潢的權(quán)利范圍縮小（即包含“王老吉”文字），造成法院認定“王老吉”商標與涉案包裝裝潢已融為一體，無法分割的錯誤結(jié)論。二審中，加多寶公司必須向法院明確其主張的特有裝潢權(quán)利邊界，以及特有裝潢的具體內(nèi)容是什么。再簡單地說，就是涉案裝潢包括什么，不包括什么。這樣可以讓二審法院更清晰地認識到加多寶公司主張的權(quán)利范圍，避免法院進行主觀隨意取舍。
（三）從市場和消費者角度，加強商標與涉案特有包裝裝潢可以分離的論述
一審法院認為“王老吉”商標（同時也是知名商品的特有名稱）與“紅罐”包裝已融為一體，從市場和消費者認知的角度出發(fā)，兩者不能分離，都屬于廣藥集團的知識產(chǎn)權(quán)。二審中，需要針對一審法院的這一觀點，通過市場調(diào)查數(shù)據(jù)和國內(nèi)外司法判例，來論述“王老吉”商標與涉案包裝裝潢完全可以分離，不會造成消費者的任何混淆，且消費者也明確知道“紅罐”包裝裝潢是加多寶公司的商品特有包裝裝潢，與廣藥集團沒有任何關(guān)聯(lián)。加多寶公司通過后續(xù)的宣傳推廣，也能確保兩者分離不會對市場和消費者造成任何不利影響。相反，如果按照一審法院的觀點，消費者今后所購買的廣藥集團“王老吉涼茶”與此前加多寶公司生產(chǎn)的正宗配方“王老吉涼茶”完全不同，卻采用著同樣的包裝裝潢，這顯然會造成市場混亂，損害消費者的合法權(quán)益。
（四）可以考慮開辟第二訴訟戰(zhàn)場
鑒于案件雙方，包括一審法院對涉案包裝裝潢的設(shè)計人系陳鴻道先生并無異議，那么陳鴻道先生作為涉案包裝裝潢的著作權(quán)人也應(yīng)當是沒有異議的，加多寶公司或陳鴻道先生完全可以利用這一點以廣藥集團、大健康公司等侵犯其著作權(quán)為由提起訴訟。因為著作權(quán)相對于本案的知名商品特有包裝裝潢權(quán)屬于在先權(quán)利，未經(jīng)在先權(quán)利人的許可，任何侵犯在先權(quán)利的行為均應(yīng)被判決停止。該訴訟一旦成功，則可以有力回擊一審法院的判決及制止廣藥集團繼續(xù)使用涉案包裝裝潢，同時也會影響到二審法院對本案的態(tài)度。
以上是筆者基于媒體公開資料對本案一審判決及二審訴訟策略的分析意見。據(jù)悉，加多寶公司在收到一審判決書后向媒體表示會堅決上訴，我們期待最高人民法院對本案相關(guān)法律問題作出公正的回應(yīng)。●
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