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● 文/王先偉
當前，建筑工程施工行業亂象叢生，因建筑工程施工合同發承包及簽約不規范造成的合同糾紛案件與日俱增。但凡建筑工程合同出現糾紛，相當一部分案件都存在施工人是否構成內部承包、掛靠或是非法轉包的認定問題。由于內部承包屬于合法地位，而掛靠和轉包則為法律所禁止，所以當下名為內部承包實為掛靠、轉包的情形相當普遍。如何準確區分施工人是內部承包還是掛靠、非法轉包，對于案件的定性以及施工人是否具有訴權等問題起著決定性的作用。本文通過對內部承包、掛靠和非法轉包的表現形式及認定條件進行研究，并對三種行為可能導致的不同法律責任進行了論證。
一、三種行為的一般表現形式及法律性質
建筑企業內部承包是我國建筑市場的一個特色，其符合我國建筑市場勞動力密集型的特點，也是促進建筑市場繁榮的一個重要力量，但在法律層面，關于建筑企業內部承包合同的法律性質及法律效力存在很多爭議，立法上也不夠完善。內部承包在實際操作過程中，各地都不一致，也出現了形形色色的以內部承包為名掩蓋掛靠、轉包的非法行為，偏離了內部承包的初衷。
（一）內部承包的表現形式及法律性質
內部承包是我國建筑市場的一個特色，在一段時間內促進了建筑市場的快速發展和繁榮。內部承包最早起源于1987年原國家計委、財政部、中國人民銀行聯合發布的《關于改革國營施工企業經營機制的若干規定》，該規定第2條提到施工企業內部可以根據承包工程的不同情況，按照所有權與經營權適當分離的原則，實行多層次、多形式的內部承包經營責任制。不論采取何種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規定雙方的責權利關系。
在實踐操作中，內部承包合同的一般表現形式有兩種，一種是建筑企業與內部職工簽訂一份協議，約定內部員工享有的權利義務，并承擔完成企業一定定額的工作任務。另一種是建筑企業將自身的業務分割為若干部門，按照所有權和經營權適度分離的原則，以承包經營合同的形式，明確企業與承包人之間的權利義務關系，使承包人在承包期內自主經營，自負盈虧的一種經營管理形式。
然而，上述規定只是行政部門的指導意見，并未在法律層面確認該協議的性質。在法律層面，建筑企業內部承包合同的法律性質及法律效力一直存在爭議。主要爭議有兩個，一是內部承包合同是受合同法調整還是受勞動法調整；二是內部承包合同的承包人是否享有實際施工人地位和相關訴權。關于這兩點的爭論，筆者持如下觀點：
第一，內部承包合同符合合同構成要件，應受合同法調整。
之所以出現內部承包合同法律性質的爭議，主要是因為內部承包合同的雙方，一方是用人單位，一方是勞動者，因雙方的法律地位是否平等而導致爭議。主張受勞動法調整的理由是內部承包合同的簽約雙方是管理與被管理的關系，不是平等民事主體，合同內容是企業內部的管理措施，合同本質上是勞動合同的補充。主張受合同法調整的理由是內部承包合同是簽約雙方在平等協商的基礎上簽約，地位平等，合同內容具有等價有償的特點，已經超出了勞動法的調整范圍，屬于私法范疇，應受合同法調整。筆者認同內部承包合同應受合同法調整。首先，勞動法保護的是勞動者的基本權益不受侵害，包括休息權、身體健康權、勞動報酬權等，并未涉及勞資雙方的其他經濟關系，也沒有排除雙方簽訂合同的權利，因此不能說雙方簽訂的合同應受勞動法調整。其次，上述三部門出臺規定的時間是1987年，而勞動法的出臺時間是1994年。從時間上來看，三部門出臺規定時沒有受勞動法調整的意圖。而合同法出臺之前，早在1982年就已經出臺《經濟合同法》，內部承包合同符合經濟合同法的構成要件，應受經濟合同法的調整。
第二，內部承包合同的承包人不享有實際施工人地位，其訴權應根據具體情況確定。
實際施工人是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中使用的一個新名詞，在合同無效情形下適用，而施工人又并非施工合同相對方的情形。從這一點看，內部承包合同的承包人就不是實際施工人，而只能稱為施工人。而從工程施工合同合法有效來看，內部承包人也不具有獨立起訴發包人的權利，但并非完全排除其訴權。
1、內部承包人不能基于實際施工人身份起訴發包人。如上文所述，內部承包人不具有實際施工人身份，而是代表承包人行使建筑工程承包合同的相關權利義務。其重要特征是內部承包人與承包人相對于發包人的一體性，內部承包人的人員、機具和資金均來源于承包人。此時，內部承包人是受建筑企業委派的施工人，對建筑企業負責，履行建筑工程施工合同的權利義務。內部承包人并非獨立第三方，不能基于實際施工人身份起訴發包人。
2、內部承包人可以就內部承包合同的權利義務關系起訴建筑企業，但不應將發包人列為被告。內部承包人與建筑企業之間的內部承包合同合法有效，受法律保護，受合同法調整，雙方均為合法平等的民事主體。如對履行內部承包合同發生爭議，雙方均有訴權。但雙方均不能將發包人列為被告，因為發包人不是合同相對方；雖然涉及發包工程，但爭議內容不是由發承包雙方簽訂的建筑工程施工合同約定，而是由內部承包合同約定，因此，發包人不是適格被告。內部承包合同糾紛也不宜列發包人為第三人，因為根據民訴法的規定，第三人無論是有獨立請求權還是無獨立請求權，都會因案件的審理或處理與其有利害關系。內部承包合同糾紛的審理是對建筑工程施工合同一方權益的內部分配問題進行審理，本質上不會對合同另一方的發包人有利害關系。
3、內部承包人可以基于代位權起訴發包人。《合同法》第七十三條規定了債權人的代位權，從這一法條看，內部承包人作為建筑企業的債權人在建筑企業怠于履行對發包人的債權影響到內部承包人的利益時，內部承包人可以行使代位權起訴發包人。但基于代位權起訴發包人是有限制的，與掛靠轉包等情形下實際施工人起訴發包人有本質的不同，體現在：（1）實際施工人的前提是合同無效，實際施工人起訴發包人也無需建筑企業怠于履行債權，本質上是基于等價有償的原則請求發包人履行債務；（2）掛靠、轉包等情形下，發包人與建筑企業簽訂的工程施工合同無效，因建筑企業并未實際參與施工或管理，從而喪失了獨立的訴訟地位，轉而由實際施工人取得，這一點與內部承包不同，內部承包模式下建筑企業自始至終均有訴權。
（二）以內部承包為名實質為掛靠、轉包的表現形式及法律后果
雖然法律明文規定掛靠、轉包的行為的違法性，但實際操作中掛靠、轉包行為層出不窮，隱蔽性也越來越強，其中最具隱蔽的一種做法便是假借訂立內部承包合同，實為掛靠、轉包的行為。很多建筑企業為規避法律風險，采用長期與掛靠人和受轉包人簽訂用工合同，所有工程的權利義務均由實際施工人承擔，包括人員組織、施工機械租賃和購買以及資金籌集甚至承攬項目等都由實際施工人完成，這種做法隱蔽性極強。由于無法核實是否是掛靠、轉包，目前發包人采用的普遍做法是提高資質等級以盡可能規避風險，而這樣的風險規避方式又進一步導致資質高消費現象泛濫，導致低資質企業業務不足，被迫掛靠更高資質的建筑企業承攬項目，嚴重擾亂了建筑施工行業的秩序。
對于掛靠和轉包，《建筑法》、《合同法》等法律明文規定其為禁止性行為，因其行為的普遍性，最高院相關司法解釋并沒有機械地照搬法條認定掛靠和轉包涉及的建筑工程合同無效，而是從《合同法》的立法精神處罰，盡量保護合同雙方當事人的真實意思表示，盡量減少對合同無效的認定。最高院司法解釋將掛靠和轉包分為兩種情況分別規定了合同的效力及相關法律責任。
《建筑法》第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。本條規定即是對掛靠的禁止性規定。《合同法》第五十二條規定違反法律禁止性規定的合同無效，照此邏輯推斷，掛靠合同應屬無效，最高法院的相關司法解釋也確認掛靠合同無效。
《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”。這一條規定也是對轉包的禁止性規定。但最高院的司法解釋并沒有機械地認定轉包合同無效，因轉包合同在招標階段，發承包雙方均具有合法地位，建筑工程施工合同的訂立符合雙方的真實意思表示，應為有效合同。在工程轉包后，司法解釋認定該轉包行為無效，發包人享有發承包雙方簽訂的建筑工程施工合同的解除權。
根據《民法通則》及最高院相關司法解釋，對于因掛靠、轉包行為產生的非法所得，人民法院可以予以收繳。
二、掛靠、轉包的法律認定條件分析
對于掛靠、轉包的認定，法律并沒有明確規定認定條件，但建設部關于印發《1999年整頓和規范建設市場的意見》的通知（建建[1999]53號文件）的附件明確了轉包和掛靠的認定條件。
上述《通知》對轉包的認定條件為：根據《建筑法》第二十八條和建設部《關于進一步加強工程招標投標管理的規定》，承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬轉包行為。
《通知》對掛靠的認定條件有三項，分別是：1、有無資產的產權（包括所有權、使用權、處分權、受益權等）聯系，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，并經公證；2、有無統一的財務管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算；3、有無嚴格、規范的人事任免和調動、聘用手續。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。
各地各級法院在審判實踐的基礎上總結了掛靠和轉包的行為認定條件。其中對轉包的認定相對比較一致，而對掛靠的認定條件則存在一些差別，總體上都是從施工人與建筑企業之間的資產產權狀況、財務管理情況和人事管理情況的角度去識別。
筆者在參考上述《通知》的規定和各地法院的認定條件，提出如下四個方面的掛靠轉包行為認定條件，供參考。
第一，承包人是否為建筑企業的內部成員。內部承包的承包人必須是建筑企業的下屬職能部門或分支機構或者職工個人，而轉包、掛靠合同中的承包人則與建筑企業沒有任何人事關系。對于內部成員身份，可以依據勞動合同，工資條，社會保險繳納記錄等情況綜合認定。對于隱蔽性極強的短期錄用應詳細調查勞動合同的真實性和工資發放情況，結合資金流水等財務情況綜合認定。
第二，建筑企業對項目工程技術、資金、質量、安全等方面能否加以實質性管理和監督。內部承包條件下，建筑企業能對工程項目加以實質性的管理和監督，以保證工程的安全、質量等符合國家規定。而在轉包、掛靠中，建筑企業沒有任何管理與監督，工程質量、安全存在極大風險。
第三，能否體現建筑企業的資質要素。國家設立建筑企業資質的本意在于保證建筑工程的質量、安全，建筑企業具有國家規定的資質，能為承包人提供足夠的資金和技術支持。而轉包、掛靠顯然無從體現建筑企業的資質要素。這一點可以從建筑企業的日常運營情況認定，如果該建筑企業主要從事借用資質用于盈利的，基本可以認定其所承攬的所有項目均存在掛靠或轉包行為。
第四，財務上是否統一管理。建筑企業對承包人有管理的義務，在財務上實行統一管理。而轉包、掛靠中，建筑企業不能控制資金的使用，往往工程款直接撥付給承包人，而不是建筑企業的賬號，或者雖然撥至工程項目上，建筑企業在扣除管理費后，余款全部劃撥給承包人。●
當前，建筑工程施工行業亂象叢生，因建筑工程施工合同發承包及簽約不規范造成的合同糾紛案件與日俱增。但凡建筑工程合同出現糾紛，相當一部分案件都存在施工人是否構成內部承包、掛靠或是非法轉包的認定問題。由于內部承包屬于合法地位，而掛靠和轉包則為法律所禁止，所以當下名為內部承包實為掛靠、轉包的情形相當普遍。如何準確區分施工人是內部承包還是掛靠、非法轉包，對于案件的定性以及施工人是否具有訴權等問題起著決定性的作用。本文通過對內部承包、掛靠和非法轉包的表現形式及認定條件進行研究，并對三種行為可能導致的不同法律責任進行了論證。
一、三種行為的一般表現形式及法律性質
建筑企業內部承包是我國建筑市場的一個特色，其符合我國建筑市場勞動力密集型的特點，也是促進建筑市場繁榮的一個重要力量，但在法律層面，關于建筑企業內部承包合同的法律性質及法律效力存在很多爭議，立法上也不夠完善。內部承包在實際操作過程中，各地都不一致，也出現了形形色色的以內部承包為名掩蓋掛靠、轉包的非法行為，偏離了內部承包的初衷。
（一）內部承包的表現形式及法律性質
內部承包是我國建筑市場的一個特色，在一段時間內促進了建筑市場的快速發展和繁榮。內部承包最早起源于1987年原國家計委、財政部、中國人民銀行聯合發布的《關于改革國營施工企業經營機制的若干規定》，該規定第2條提到施工企業內部可以根據承包工程的不同情況，按照所有權與經營權適當分離的原則，實行多層次、多形式的內部承包經營責任制。不論采取何種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規定雙方的責權利關系。
在實踐操作中，內部承包合同的一般表現形式有兩種，一種是建筑企業與內部職工簽訂一份協議，約定內部員工享有的權利義務，并承擔完成企業一定定額的工作任務。另一種是建筑企業將自身的業務分割為若干部門，按照所有權和經營權適度分離的原則，以承包經營合同的形式，明確企業與承包人之間的權利義務關系，使承包人在承包期內自主經營，自負盈虧的一種經營管理形式。
然而，上述規定只是行政部門的指導意見，并未在法律層面確認該協議的性質。在法律層面，建筑企業內部承包合同的法律性質及法律效力一直存在爭議。主要爭議有兩個，一是內部承包合同是受合同法調整還是受勞動法調整；二是內部承包合同的承包人是否享有實際施工人地位和相關訴權。關于這兩點的爭論，筆者持如下觀點：
第一，內部承包合同符合合同構成要件，應受合同法調整。
之所以出現內部承包合同法律性質的爭議，主要是因為內部承包合同的雙方，一方是用人單位，一方是勞動者，因雙方的法律地位是否平等而導致爭議。主張受勞動法調整的理由是內部承包合同的簽約雙方是管理與被管理的關系，不是平等民事主體，合同內容是企業內部的管理措施，合同本質上是勞動合同的補充。主張受合同法調整的理由是內部承包合同是簽約雙方在平等協商的基礎上簽約，地位平等，合同內容具有等價有償的特點，已經超出了勞動法的調整范圍，屬于私法范疇，應受合同法調整。筆者認同內部承包合同應受合同法調整。首先，勞動法保護的是勞動者的基本權益不受侵害，包括休息權、身體健康權、勞動報酬權等，并未涉及勞資雙方的其他經濟關系，也沒有排除雙方簽訂合同的權利，因此不能說雙方簽訂的合同應受勞動法調整。其次，上述三部門出臺規定的時間是1987年，而勞動法的出臺時間是1994年。從時間上來看，三部門出臺規定時沒有受勞動法調整的意圖。而合同法出臺之前，早在1982年就已經出臺《經濟合同法》，內部承包合同符合經濟合同法的構成要件，應受經濟合同法的調整。
第二，內部承包合同的承包人不享有實際施工人地位，其訴權應根據具體情況確定。
實際施工人是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中使用的一個新名詞，在合同無效情形下適用，而施工人又并非施工合同相對方的情形。從這一點看，內部承包合同的承包人就不是實際施工人，而只能稱為施工人。而從工程施工合同合法有效來看，內部承包人也不具有獨立起訴發包人的權利，但并非完全排除其訴權。
1、內部承包人不能基于實際施工人身份起訴發包人。如上文所述，內部承包人不具有實際施工人身份，而是代表承包人行使建筑工程承包合同的相關權利義務。其重要特征是內部承包人與承包人相對于發包人的一體性，內部承包人的人員、機具和資金均來源于承包人。此時，內部承包人是受建筑企業委派的施工人，對建筑企業負責，履行建筑工程施工合同的權利義務。內部承包人并非獨立第三方，不能基于實際施工人身份起訴發包人。
2、內部承包人可以就內部承包合同的權利義務關系起訴建筑企業，但不應將發包人列為被告。內部承包人與建筑企業之間的內部承包合同合法有效，受法律保護，受合同法調整，雙方均為合法平等的民事主體。如對履行內部承包合同發生爭議，雙方均有訴權。但雙方均不能將發包人列為被告，因為發包人不是合同相對方；雖然涉及發包工程，但爭議內容不是由發承包雙方簽訂的建筑工程施工合同約定，而是由內部承包合同約定，因此，發包人不是適格被告。內部承包合同糾紛也不宜列發包人為第三人，因為根據民訴法的規定，第三人無論是有獨立請求權還是無獨立請求權，都會因案件的審理或處理與其有利害關系。內部承包合同糾紛的審理是對建筑工程施工合同一方權益的內部分配問題進行審理，本質上不會對合同另一方的發包人有利害關系。
3、內部承包人可以基于代位權起訴發包人。《合同法》第七十三條規定了債權人的代位權，從這一法條看，內部承包人作為建筑企業的債權人在建筑企業怠于履行對發包人的債權影響到內部承包人的利益時，內部承包人可以行使代位權起訴發包人。但基于代位權起訴發包人是有限制的，與掛靠轉包等情形下實際施工人起訴發包人有本質的不同，體現在：（1）實際施工人的前提是合同無效，實際施工人起訴發包人也無需建筑企業怠于履行債權，本質上是基于等價有償的原則請求發包人履行債務；（2）掛靠、轉包等情形下，發包人與建筑企業簽訂的工程施工合同無效，因建筑企業并未實際參與施工或管理，從而喪失了獨立的訴訟地位，轉而由實際施工人取得，這一點與內部承包不同，內部承包模式下建筑企業自始至終均有訴權。
（二）以內部承包為名實質為掛靠、轉包的表現形式及法律后果
雖然法律明文規定掛靠、轉包的行為的違法性，但實際操作中掛靠、轉包行為層出不窮，隱蔽性也越來越強，其中最具隱蔽的一種做法便是假借訂立內部承包合同，實為掛靠、轉包的行為。很多建筑企業為規避法律風險，采用長期與掛靠人和受轉包人簽訂用工合同，所有工程的權利義務均由實際施工人承擔，包括人員組織、施工機械租賃和購買以及資金籌集甚至承攬項目等都由實際施工人完成，這種做法隱蔽性極強。由于無法核實是否是掛靠、轉包，目前發包人采用的普遍做法是提高資質等級以盡可能規避風險，而這樣的風險規避方式又進一步導致資質高消費現象泛濫，導致低資質企業業務不足，被迫掛靠更高資質的建筑企業承攬項目，嚴重擾亂了建筑施工行業的秩序。
對于掛靠和轉包，《建筑法》、《合同法》等法律明文規定其為禁止性行為，因其行為的普遍性，最高院相關司法解釋并沒有機械地照搬法條認定掛靠和轉包涉及的建筑工程合同無效，而是從《合同法》的立法精神處罰，盡量保護合同雙方當事人的真實意思表示，盡量減少對合同無效的認定。最高院司法解釋將掛靠和轉包分為兩種情況分別規定了合同的效力及相關法律責任。
《建筑法》第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。本條規定即是對掛靠的禁止性規定。《合同法》第五十二條規定違反法律禁止性規定的合同無效，照此邏輯推斷，掛靠合同應屬無效，最高法院的相關司法解釋也確認掛靠合同無效。
《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”。這一條規定也是對轉包的禁止性規定。但最高院的司法解釋并沒有機械地認定轉包合同無效，因轉包合同在招標階段，發承包雙方均具有合法地位，建筑工程施工合同的訂立符合雙方的真實意思表示，應為有效合同。在工程轉包后，司法解釋認定該轉包行為無效，發包人享有發承包雙方簽訂的建筑工程施工合同的解除權。
根據《民法通則》及最高院相關司法解釋，對于因掛靠、轉包行為產生的非法所得，人民法院可以予以收繳。
二、掛靠、轉包的法律認定條件分析
對于掛靠、轉包的認定，法律并沒有明確規定認定條件，但建設部關于印發《1999年整頓和規范建設市場的意見》的通知（建建[1999]53號文件）的附件明確了轉包和掛靠的認定條件。
上述《通知》對轉包的認定條件為：根據《建筑法》第二十八條和建設部《關于進一步加強工程招標投標管理的規定》，承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬轉包行為。
《通知》對掛靠的認定條件有三項，分別是：1、有無資產的產權（包括所有權、使用權、處分權、受益權等）聯系，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，并經公證；2、有無統一的財務管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算；3、有無嚴格、規范的人事任免和調動、聘用手續。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。
各地各級法院在審判實踐的基礎上總結了掛靠和轉包的行為認定條件。其中對轉包的認定相對比較一致，而對掛靠的認定條件則存在一些差別，總體上都是從施工人與建筑企業之間的資產產權狀況、財務管理情況和人事管理情況的角度去識別。
筆者在參考上述《通知》的規定和各地法院的認定條件，提出如下四個方面的掛靠轉包行為認定條件，供參考。
第一，承包人是否為建筑企業的內部成員。內部承包的承包人必須是建筑企業的下屬職能部門或分支機構或者職工個人，而轉包、掛靠合同中的承包人則與建筑企業沒有任何人事關系。對于內部成員身份，可以依據勞動合同，工資條，社會保險繳納記錄等情況綜合認定。對于隱蔽性極強的短期錄用應詳細調查勞動合同的真實性和工資發放情況，結合資金流水等財務情況綜合認定。
第二，建筑企業對項目工程技術、資金、質量、安全等方面能否加以實質性管理和監督。內部承包條件下，建筑企業能對工程項目加以實質性的管理和監督，以保證工程的安全、質量等符合國家規定。而在轉包、掛靠中，建筑企業沒有任何管理與監督，工程質量、安全存在極大風險。
第三，能否體現建筑企業的資質要素。國家設立建筑企業資質的本意在于保證建筑工程的質量、安全，建筑企業具有國家規定的資質，能為承包人提供足夠的資金和技術支持。而轉包、掛靠顯然無從體現建筑企業的資質要素。這一點可以從建筑企業的日常運營情況認定，如果該建筑企業主要從事借用資質用于盈利的，基本可以認定其所承攬的所有項目均存在掛靠或轉包行為。
第四，財務上是否統一管理。建筑企業對承包人有管理的義務，在財務上實行統一管理。而轉包、掛靠中，建筑企業不能控制資金的使用，往往工程款直接撥付給承包人，而不是建筑企業的賬號，或者雖然撥至工程項目上，建筑企業在扣除管理費后，余款全部劃撥給承包人。●
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