一、關于違法建筑的認定

厘清違法建筑的概念，是保障依法拆違的基礎。對違法建筑的表述，散見于《土地管理法》、《城鄉規劃法》、《上海市拆除違法建筑若干規定》、《上海市住宅物業管理規定》等多項法律法規中，因此，需要在相關法律的理解適用上統一尺度，形成共識。

何為違法建筑，籠統而言即為違反法律法規的規定而建成的建筑，最常見的主要是違反《土地管理法》和《城鄉規劃法》修建的建筑物。理論上又分為三類：一是違反土地管理法律法規，未經合法有效的批準而占用土地進行的建設，即違法占地的建筑；二是違反城鄉規劃法和村莊集鎮規劃建設管理條例，未履行規劃審批手續而進行的建設，包括在城市規劃區內違建和在村莊集鎮規劃區內的違建，即違反規劃的建筑；三是既違反土地管理法律法規，又違反城鄉規劃法律法規而進行的建設，即“雙違”。

違反《土地管理法》的違法建筑。建筑物依附于土地而存在，合法建筑的前提是用地的合法，若未取得用地規劃許可，未獲得土地使用權就進行建設，其地上建筑自然屬于違法建筑。按照《土地管理法》及《土地管理法實施條例》的相關規定，常見的違法建筑類型主要有以下幾種：《土地管理法》第七十四條規定：“對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法轉讓的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀”，第七十七條規定：“對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀”，第七十八條規定：“農村村民未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府農業農村主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”《土地管理法實施條例》第五十二條規定：“違反《土地管理法》第五十七條的規定，在臨時使用的土地上修建永久性建筑物的，由縣級以上人民政府自然資源主管部門責令限期拆除”，第五十三條規定：“違反《土地管理法》第六十五條的規定，對建筑物、構筑物進行重建、擴建的，由縣級以上人民政府自然資源主管部門責令限期拆除”。

違反《城鄉規劃法》的違法建筑。對于在城市、鎮規劃區內進行建設的，應當獲得建設工程規劃許可；對于在鄉、村莊規劃區內進行建設的，應當申請鄉村建設規劃許可。按照《城鄉規劃法》的相關規定，常見的違法建筑類型主要有以下幾種：《城鄉規劃法》第六十四條規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除”，第六十五條規定：“在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”第六十六條規定：“建設單位或者個人有下列行為之一的，由所在地城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門責令限期拆除，可以并處臨時建設工程造價一倍以下的罰款：（一）未經批準進行臨時建設的；（二）未按照批準內容進行臨時建設的；（三）臨時建筑物、構筑物超過批準期限不拆除的。”

《上海市城鄉規劃條例》第五十八條規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由規劃行政管理部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。”

《上海市住宅物業管理規定》第八十四條規定：“違反本規定第五十六條第二款第二項規定，違法搭建建筑物、構筑物的，由城管執法或者規劃資源行政管理部門根據職責分工，依照《上海市拆除違法建筑若干規定》的相關規定予以拆除，可處一萬元以上十萬元以下的罰款。”

歸納上述條款的表述，違法建筑是指違反土地管理法、城鄉規劃法等相關法律、法規，非法占用土地、未取得建設工程規劃許可證、臨時建設工程規劃許可證等法定建設許可，或者未按照建設工程規劃許可證、臨時建設工程規劃許可證的規定，擅自建筑的建筑物、構筑物等。

二、拆除違法建筑的主體

《城鄉規劃法》第六十八條規定：“城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施。”此外，《最高人民法院關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復》（法釋〔2013〕5號）明確規定：根據行政強制法和城鄉規劃法有關規定精神，對涉及違反城鄉規劃法的違法建筑物、構筑物、設施等的強制拆除，法律已經授予行政機關強制執行權，人民法院不受理行政機關提出的非訴行政執行申請。對于上述規定應當從以下三個方面理解：第一，《行政強制法》第十三條第一款規定“行政強制執行由法律設定”，結合《城鄉規劃法》第六十四條、第六十五條、第六十八條等規定，應該認為縣級以上人民政府責成的有關部門或者鄉、鎮人民政府作為強制拆除違法建筑的主體已經得到法律明確的特定授權；第二，根據《城鄉規劃法》第六十四條的規定，城市規劃區內的違法建筑，縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門雖然是作出責令停止建設或限期拆除決定的法定部門，但由于未得到法律的明確授權，故其本身沒有強制執行權，只能申請縣級以上人民政府責成有關部門依據《城鄉規劃法》第六十八條的規定采取強制拆除措施；第三，對于鄉、村莊規劃區內的違法建筑，鄉、鎮人民政府既是作出限期拆除決定的法定部門，同時也是具有實施強制拆除活動的主體。

目前在上海市范圍內，作出限拆決定的職權主體是市級和各區規劃管理部門、城市管理行政執法部門和街道辦事處、鄉鎮人民政府。對在上海行政區域除鄉、村莊規劃區外，當事人取得《建設項目選址意見書》《建設用地規劃許可證》《建設工程規劃設計要求通知單》《建設工程設計方案審核意見》等文書之一的違法建筑拆違工作由規劃管理部門負責；另外，除由規劃管理部門查處情形之外的違法建筑拆違工作由城管執法部門負責。對在上海市行政區域鄉、村莊規劃區內的違法建筑拆除工作，由鄉、鎮人民政府負責本轄區的拆違工作。  

根據《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于推進基層整合審批服務執法力量的實施意見》的要求，上海市正在積極推進行政執法權限和力量向基層延伸和下沉，特別是新修訂后的《中華人民共和國行政處罰法》、《上海市城市管理綜合行政執法條例》規定，目前街道辦事處也依法具有拆違的職權，鄉鎮政府在其鄉、鎮政府轄區范圍內但屬于城鎮規劃區內的違法建筑也為合法拆違主體。

三、違法建筑的強制拆除程序

在統一法律理解和適用的基礎上，明確合法的拆違的步驟和程序，對避免和減少涉拆違行政訴訟至為關鍵。這些步驟和程序非常繁瑣，分布在土地管理法、城鄉規劃法、行政強制法等相關法律與司法解釋里。根據上述法律規定，結合拆違實務進行梳理，合法的拆違一般經過以下基本步驟：

（一）作出限期拆除決定書

由執法機構對違法建筑物進行認定，并作出責令停止建設通知書（或限期拆除告知書）以及限期拆除決定書，決定書中應當載明復議和訴訟的權利、期限。這是拆違的前提和依據，為此，執法主體需要開展行政調查，根據調查的事實完成違法建筑的認定，然后告知當事人進行行政處罰的決定、事實和理由，然后將信息送達相對人，并且告知其救濟途徑。

（二）公告

根據上海市拆除違法建筑若干規定第九條，責令限期拆除決定還應當予以公告。

（三）作出催告通知書

根據行政強制法第三十五條及上海市拆除違法建筑若干規定第十條的規定，由具有強制執行權的市或區人民政府以書面形式作出催告。內容包括：1.自行拆除的違法建筑；2.自行拆除的時限；3.相對人的陳述、申辯權；4.不自動履行的后果。

（四）作出強制執行決定書

對經催告、公告程序，相對人仍不履行限期拆除決定書的，由市或區人民政府作出強制執行決定書，并載明：1.當事人的姓名或者名稱、地址；2.強制執行的理由和依據；3.強制執行的方式和時間；4.申請行政復議和提起行政訴訟的途徑和期限；5.行政機關的名稱、印章和日期。

實務中，違建拆除特別是違建強拆的法定程序是十分繁瑣的，各個階段相互獨立又相互關聯。可以說，每一個環節，都是行政訴訟產生的風險點，應當依法規范開展相關工作。

四、拆除違法建筑疑難問題及處理方式

（一）實際使用人并非違法搭建人的處理方式

違法建筑的處罰對象應為違法建筑的建設單位、所有人和管理人。但是由于違法建筑不同于一般行政違法，因交易、繼承、承租等多種情況影響，時間跨度較長，行政相對人可能涉及房屋所有人、違法建筑搭建人或者實際管理人、實際使用人等主體。部分建筑可能經歷不同主體違法搭建、重建或者翻建的情況，甚至部分違法建筑存在多手買賣和出租的情形，導致違法搭建人與產權人、實際占有人分離的狀態，增加了對違法建筑行為主體的認定難度。執法機關應通過現場檢查、勘驗，詢問相關權利人、發布公告等方式，盡可能查清基本事實，明確涉案建筑的建設人、所有人、管理人或者取得違法建筑所有權、占有權的繼受人。

在無法查明實際搭建人時，能否以業主或實際使用人為行政相對人。根據《上海市住宅物業管理規定》第五十六條第二款第二項明確規定，業主、使用人禁止違法搭建建筑物、構筑物。該項規定指向的對象不僅包括實際搭建違法建筑的業主、使用人，也包括受讓違法建筑并占有、使用的業主。受讓人作為房屋的所有權人，負有保證其房屋處于合法狀態的義務。實踐中，部分新房主受讓房屋時，對房屋內存在違法建筑的事實疏忽或默許，受讓房屋后被有關部門作出責令限期拆除違法建筑決定。

（二）房屋附屬設施是否需要規劃審批的判定

執法過程中發現，部分業主擅自搭建花架等簡易設施，業主認為花架是附屬設施，不是構筑物，也無需規劃審批。筆者認為當事人所述的花架，不是法律用語，其性質應當根據法律標準來界定，《民用建筑設計術語標準(GB/T505 04-20 09)》2.1基本術語中2.1.4 建筑物:用建筑材料構筑的空間和實體，供人們居住和進行各種活動的場所；2.1.5構筑物:為某種使用目的而建造的、人們一般不直接在其內部進行生產和生活活動的工程實體或附屬建筑設施。從構筑物的定義可知，構筑物的性質是工程實體或附屬建筑設施。

執法時，建筑物和構筑物是有明確的概念和認定標準的。花架、晾衣架、雨棚、高低杠、旗桿等設施無明確法律概念，主要是從實際功能用途進行命名和定義。從結構上看，業主搭建的花架雖未完全封閉，但落地支撐和依附豎直外墻的受力結構，垂直投影形成一個面，實際也占用了院內一定面積的空間，符合構筑物的定義，本質上是構筑物，只不過是可以起到上述功能。

附屬建筑設施是否需要規劃審批，根據《關于進一步完善本市附屬設施建設規劃管理工作的意見》（滬規劃資源建〔2020〕377號）可知，只有特別規定的附屬設施無需辦理規劃審批手續，包括：（一）改善居住條件的設施。在符合高度控制、本市歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護要求的前提下，堅持業主自愿、社區協商的原則下，老舊住宅小區為改善居民生活和居住條件，在小區內獨立或依附建筑增設的既有多層住宅加裝電梯、停車設施和設備、垃圾房、門衛、崗亭、圍墻、綠化內小品，以及其他有利于提升居住條件和改善環境的市容環衛、社區綜合服務、居民上下樓等設施設備。（二）優化公共服務的設施。在符合高度控制、本市歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護要求的前提下，為完善城市生活服務、推動城市活力而增設的公共停車設施、快遞柜、專用消防鋼樓梯、指路標志、電話亭、郵箱、充電樁、可移動式服務設施、垃圾箱、飲水器、桌椅、游樂器械、藝術景觀設施，以及其他有利于優化、提升城市活力和品質的公共服務設施、戶外環境設施、城市家具等設施設備。（三）推動生產經營的設施。在符合高度控制、滿足安全和環境管理前提下，企業因生產經營需要增設隔油池、隔水池、煙囪、獨立設置的裝置藝術品、生產、儲藏設施設備和裝置，或者臨時設置可以移動的設備裝置、裝置藝術品等生產經營設施設備。

不在上述免于規劃審批范圍內的構筑物，仍需辦理規劃許可手續，否則就應當被認定為違法建筑。

（三）違法搭建行為的可追溯性

存量違法建筑的搭建行為可能發生在法規施行之前，則如何追溯該行為。《上海市城鄉規劃條例》經2010年11月11日上海市第十三屆人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過，該法第六十三條規定:本條例自2011年1月1日起施行，《上海市城市規劃條例》同時廢止。可見，從立法背景和時間順序上看，兩者是前后法、新舊法的關系，《上海市城鄉規劃條例》是《上海市城市規劃條例》的繼承法、延續法。已廢止的原《上海市城市規劃條例》由1995年6月16日上海市第十屆人民代表大會常務委員會第十九次會議通過，自1995年7月15日起施行，后于1997年第一次修正、2003年第二次修正。自1995年7月15日起施行的《上海市城市規劃條例》第五十三條規定:下列建設工程，應當按照規定申請建設工程規劃許可證:(一)新建、改建、擴建的建筑工程。綜上所述，至少，自1995年7月15日起，在上海市行政區域內，新建、改建、擴建的建筑工程(包括建筑物、構筑物)應當按照規定申請建設工程規劃許可證，取得規劃許后，方可進行建設。

另外，違法行為處于持續狀態的，應當適用違法行為終了時有效的法律。筆者認為違法建筑屬于違法行為持續狀態，同樣應當適用作出行政處罰時有效的上海市城鄉規劃條例。

（四）關于行政復議或行政訴訟程序是否前置

對違法建筑限期拆除決定，當事人申請行政復議或提起行政訴訟時，是否需等待行政復議或行政訴訟程序的結果再決定是否強制執行，城鄉規劃法和行政強制法對此問題的規定并不一致。據城鄉規劃法第六十四條和第六十八條的規定，未取得建設工程規劃許可證或未按照建設工程規劃許可證進行建設，無法采取改正措施消除影響的，由規劃部門作出責令限期拆除行政處罰決定書，行政相對人逾期不拆除的，建設工程所在地的縣級以上人民政府可以責成有關部門強制拆除。而根據行政強制法第四十四條的規定，對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。即對違法建筑需要強制拆除時，按城鄉規劃法的規定，不需要等申請行政復議或提起行政訴訟的結果，而按行政強制法的規定則需要等待上述程序的結果，才能決定是否實施強制拆除，即復議和訴訟程序成為強制拆違的前置程序。

《上海市拆除違法建筑若干規定》第十條規定，當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除違法建筑的，拆違實施部門應當向市或者區人民政府報告，由市或者區人民政府作出強制拆除決定，責成拆違實施部門等有關部門依法強制拆除，并可以依法予以罰款。對于存量違法建筑，需要前置程序。當然也有例外，《上海市拆除違法建筑若干規定》第十一條規定，對正在搭建的違法建筑，當事人拒不停止建設或者拒不拆除的，拆違實施部門應當依法立即強制拆除。

（五）關于強制拆違的催告和公告程序

根據行政強制法第三十五條規定，行政機關作出強制執行決定前，應當事先催告當事人履行義務，催告應當以書面形式作出。根據該法第四十四條規定，規定對違法建筑需要強制拆除的，應當由行政機關進行公告，限期當事人自行拆除。

催告和公告能否相互替代。從文義解釋的角度，結合上述兩法條的規定，可以看出，二者均有告知并督促當事人自動履行義務的含義，但公告還含有“廣而告知”之義，除指向當事人外，還有向社會宣示國家機關對違法建設的態度，以警示他人，因而不能相互替代。從法條的排序和規定內容來看，二者均在行政強制法“行政機關強制執行程序”一章的“一般規定”一節里，應均屬于強制執行的共性要求。催告位列該節第二條，針對所有的行政強制執行程序；公告位列該節最后一條，針對違法建筑的強制執行。應理解為，針對違法建筑的強制執行除需遵守一般行政強制執行程序要求的催告程序外，還有公告的特別要求。因此，二者均是行政強制拆違的必要程序，作用不同，不能互相替代。

催告和公告的時間順位。行政強制法對催告和公告的時間順位并未未明確規定，僅從條款內容上分析，催告應在限期拆除決定后、強制執行決定前作出，公告應至少于強制拆除前作出。上海市拆除違法建筑若干規定第九條規定，拆違實施部門在責令限期拆除決定送達當事人時，就應當予以公告，且告示期限不少于十日。在責令限期拆除決定規定的期限內拒不拆除違法建筑的，應當催告當事人履行義務。催告后，當事人不申請行政復議或提起行政訴訟，又不拆除違法建筑的，作出強拆決定。“兩告”作出的時間要求是一個期間，即只要在該期間內作出，就符合法律關于作出時間的規定。

五、結語

拆除違法建筑行政執法行為是一項對抗性很強的工作，一方面，違法搭建人不理解或不接受，無理阻礙拆除，無端訴訟或信訪，是拆違工作中普遍面臨的問題，另一方面，其他業主以其合法權益受到違法建筑影響為由，要求行政機關查處，在對行政機關處理不滿的情況下，也會發展成信訪或涉訴糾紛。律師在審查拆除違法建筑類行政執法案件時，要為行政機關執法行為的合法合規提供法律意見，輔助行政機關依法拆違，同時在執法過程中保障當事人的權益，與其充分溝通，不僅便于執法順利進行，也是普法的關鍵時機，以避免出現信訪或涉訴的后遺癥。