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● 文/李 云 郭重清
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）第一條第（三）項規(guī)定，“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”建設工程施工合同，“應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效”。但在依法必須進行招標的工程項目的承發(fā)包過程中，除了上述“未招標或者中標無效的”兩種情形外，還大量存在招標人違法確定中標人的情形，同時隨著《招標投標法實施條例》自2012年2月1日施行以來，究竟招標人的哪些違法行為屬于將導致中標無效的行為也存有一定的爭議。本文擬從招標人違法確定中標人應承擔的民事責任入手，就實踐中存在的相關(guān)問題進行簡要探討，供大家參考。
一、法律、行政法規(guī)關(guān)于確定中標人的相關(guān)規(guī)定
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《招標投標法》第四十條第二款規(guī)定：“招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權(quán)評標委員會直接確定中標人。”
《招標投標法》第五十七條規(guī)定：“招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。責令改正，可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分?！?/span>
（二）《招標投標法實施條例》的規(guī)定
《招標投標法實施條例》第五十五條規(guī)定：“國有資金占有控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。”
《招標投標法實施條例》第七十三條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目的招標人有下列情形之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分：
（一）無正當理由不發(fā)出中標通知書；
（二）不按照規(guī)定確定中標人；
（三）中標通知書發(fā)出后無正當理由改變中標結(jié)果；
（四）無正當理由不與中標人訂立合同；
（五）在訂立合同時向中標人提出附加條件?！?/span>
二、招標人違法確定中標人的幾種行為
從上述《招標投標法》及《招標投標法實施條例》的規(guī)定來看，如果把“無正當理由不發(fā)出中標通知書”理解為狹義的不依法確定中標人，但不屬于違法確定中標人的違法行為；同樣“中標通知書發(fā)出后無正當理由改變中標結(jié)果”、“無正當理由不與中標人訂立合同”、“在訂立合同時向中標人提出附加條件”等違法行為嚴格來說都不屬于違法確定中標人的范疇。鑒于本文僅探討招標人違法確定中標人的行為，招標人實施該違法行為應承擔的民事責任暫且不論。換言之，從狹義角度理解，招標人違法確定中標人的違法行為主要包括下列幾種：
第一，招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人?！墩袠送稑朔ā穼Α罢袠巳嗽谠u標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人”的，明文規(guī)定“中標無效”，根據(jù)《解釋》的有關(guān)規(guī)定，相關(guān)的建設工程施工合同將被“認定無效”。
第二，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人。《招標投標法》對“依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人”的，明文規(guī)定“中標無效”，根據(jù)《解釋》的有關(guān)規(guī)定，相關(guān)的建設工程施工合同也將被“認定無效”。
第三，不按照規(guī)定確定中標人。《招標投標法實施條例》對“不按照規(guī)定確定中標人”的，明文規(guī)定了應承擔的行政責任，卻沒有規(guī)定“中標無效”，那么，與招標人“不按照規(guī)定確定中標人”相關(guān)的建設工程施工合同是否也應當“認定無效”呢？
由國家發(fā)展和改革委員會法規(guī)司、國務院法制辦公室財金司、監(jiān)察部執(zhí)法監(jiān)察司編著的《中華人民共和國招標投標法實施條例釋義》（以下簡稱《釋義.》）在對《招標投標法實施條例》第七十三條釋義時載明：“不按照規(guī)定確定中標人。實踐中不按規(guī)定確定中標候選人（注：筆者認為此處“中標候選人”應為“中標人”的筆誤）的情形主要有：一是招標人收到評標報告后未公示中標候選人即確定中標人。二是不對公示期內(nèi)提出的異議作出答復或者異議成立而不采取措施即確定中標人。三是對國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，不根據(jù)評標報告確定中標人。四是在評標委員會推薦的中標候選人之外確定中標人。”
根據(jù)《招標投標法實施條例》第八十二條的規(guī)定：“依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規(guī)定，對中標結(jié)果造成實質(zhì)性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。”由是觀之，“招標人收到評標報告后未公示中標候選人即確定中標人”是否會對中標結(jié)果造成實質(zhì)影響，且不能采取補救措施予以糾正，需要針對不同的情形具體問題具體分析；“不對公示期內(nèi)提出的異議作出答復或者異議成立而不采取措施即確定中標人”中“異議成立而不采取措施即確定中標人”的必然會對中標結(jié)果造成實質(zhì)影響，是否能采取補救措施予以糾正，無法一概而論；“對國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，不根據(jù)評標報告確定中標人”必然會對中標結(jié)果造成實質(zhì)影響，是否能采取補救措施予以糾正，同樣難以一概而論。
為便于問題探討，假設實踐中“對國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，不根據(jù)評標報告確定中標人”，對中標結(jié)果造成了實質(zhì)影響，且不能采取補救措施，此時理應理解為直接導致“中標無效”。
三、招標人違法確定中標人應承擔的民事責任
對于“招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人”及“依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人”這兩種由《招標投標法》明文規(guī)定的導致“中標無效”的違法行為，其因與之相關(guān)的建設工程施工合同被認定無效之后的民事責任是顯而易見的。
實踐中存在爭議的是本應被確定為中標人的中標候選人的合法權(quán)益如何救濟。在工程標的較大的項目中，依法應被確定為中標人的投標人的合法權(quán)益在客觀上受到了嚴重侵害，司法實踐中卻往往難以得到救濟。
對于“不按照規(guī)定確定中標人”的違法行為，尤其是違反《招標投標法實施條例》第五十五條的規(guī)定，損害排名第一的中標候選人的合法權(quán)益的違法行為，招標人應承擔怎樣的民事責任，更是存有較大爭議。
第一，在程序上，沒有被依法確定為中標人的排名第一的中標候選人是否有資格通過民事訴訟確認與之相關(guān)的中標合同無效；從《民事案件案由規(guī)定》來看，與招標投標直接相關(guān)的案由是招標投標買賣合同糾紛（第75個案由）和串通投標不正當競爭糾紛（第165個案由）顯然與之不符；此外，“確認合同效力糾紛”中包括了“確認合同無效糾紛”，一般提起訴訟的都是合同相對人，排名第一的中標候選人作為未中標人很難直接提起訴訟。
第二，在實體上，如果根據(jù)《招標投標法實施條例》第七十三條規(guī)定，直接提起要求賠償?shù)脑V訟，法院可能按照締約過失責任予以處理，難以彌補其中標后的“預期收益”；即便勝訴，對于排名第一的中標候選人來說也是極不公平的，尤其是在較大標的的項目中，這種不公平性更是顯而易見，也有違《招標投標法實施條例》的立法本意。
筆者認為，為了更好地貫徹實施《招標投標法》及《招標投標法實施條例》，切實維護實踐中大量存在的因招標人違法確定中標人所直接損害的中標候選人的合法權(quán)益，最高人民法院在起草《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（二）時，應當對類似糾紛給出明確的處理意見。一方面，類似糾紛不宜一概以締約過失責任糾紛進行處理；另一方面，國有資金占有控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目招投中，除去例外情形，可以理解為排名第一的中標候選人依法享有法定中標權(quán)，該等權(quán)利一旦受到侵犯，可以提起訴訟要求確認享有中標權(quán)，同時可以要求確認與違法確定中標人相關(guān)的中標合同無效，以保障其合法權(quán)益，從源頭上規(guī)范建設工程的承發(fā)包行為?！?/span>
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