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案情簡介
胡先生于2011年3月9日簽署了一份《資產(chǎn)管理合同》，認購A銀行代理銷售的B基金公司發(fā)行的C基金產(chǎn)品，認購款100萬元人民幣。在交付認購款時，胡先生在該基金產(chǎn)品交易憑條上簽字確認，在簽名下方有記載“本人充分知曉投資開放式基金的風險，自愿辦理銀行代理的基金業(yè)務，自擔投資風險”，并在該交易憑條背面的《風險提示函》下方簽字。同時，胡先生簽署的《資產(chǎn)管理合同》也未提示有本金虧損的風險。
胡先生在購買C基金產(chǎn)品時，A銀行沒有對其進行風險評估。但胡先生在2011年3月4日購買其他基金產(chǎn)品時，A銀行對其進行了風險評估，其評估結果為：根據(jù)胡先生的風險承受能力評級為穩(wěn)健型投資者。同時，A銀行將“穩(wěn)健型投資者”定義為：“風險承受能力較低。在任何投資中，穩(wěn)定是首要考慮的因素。一般希望在保證本金安全的基礎上能有一些增值收入，追求較低的風險，對投資回報的要求不高。比較適合投資存款、國債等保本型理財產(chǎn)品?！?
2013年3月，胡先生到期贖回C基金產(chǎn)品時本金共計虧損18萬元。胡先生遂以A銀行為被告、B基金公司為第三人提起訴訟，要求判令A銀行賠償其虧損18萬余元及投資期間的利息。
一審法院認為，胡先生在購買C基金產(chǎn)品時已簽署《風險提示函》，A銀行作為代銷機構，已盡到了合理的風險告知義務。胡先生簽署的《資產(chǎn)管理合同》明確記載了投資范圍和風險揭示等內(nèi)容，胡先生簽署合同即應視為其已對合同文本的內(nèi)容進行閱讀并知曉。胡先生作為一個成年人，且具有多次投資理財產(chǎn)品的經(jīng)驗，應當能夠了解C基金產(chǎn)品的風險程度，由此產(chǎn)生的投資損失應自行承擔。一審判決駁回其全部訴請。
胡先生不服一審判決，提起上訴。
上海一中院二審認為，根據(jù)《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》及《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》等相關規(guī)定，A銀行向其客戶胡先生推介投資產(chǎn)品，雙方構成金融服務法律關系。而銀行在金融服務法律關系中，應根據(jù)“將合適的產(chǎn)品銷售給合適的投資者”的原則，負有依照客戶的風險承受能力及財務狀況等推介合適產(chǎn)品的義務。胡先生雖簽字確認知曉相關風險，但并不能據(jù)此免除銀行在締約前的評估和適當推介義務。胡先生屬穩(wěn)健型投資者，風險承受能力較差，但銀行將風險相對較高的C基金產(chǎn)品銷售給了胡先生，故對胡先生的損失負有主要過錯。
爭議法律焦點
（一）A銀行代銷基金公司的基金產(chǎn)品與投資者是何種法律關系？
（二）A銀行在此種法律關系的框架內(nèi)應承擔何種責任？有無侵權過錯？
（三）如果A銀行有過錯，應承擔何種民事責任？
律師評析
第一，A銀行代銷基金公司的基金產(chǎn)品與投資者是何種法律關系？
在本案中，A銀行作為C基金產(chǎn)品的代銷方，接受基金公司的委托，以自己的營業(yè)場所、服務設施代銷基金公司的基金產(chǎn)品，其本質是一種委托代理關系。也就是說，在代銷C基金產(chǎn)品時，A銀行與B基金公司構成代銷法律關系。那么，本案胡先生與A銀行又是何種法律關系呢？
首先，胡先生作為投資者向A銀行購買C基金產(chǎn)品，雙方不存在委托代理關系，也就不可能構成代銷法律關系；其次，根據(jù)中國銀監(jiān)會《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》第八條第一、三款規(guī)定：理財顧問服務，是指商業(yè)銀行向客戶提供的財務分析與規(guī)劃、投資建議、個人投資產(chǎn)品推介等專業(yè)化服務。在理財顧問的服務活動中，客戶根據(jù)商業(yè)銀行提供的理財顧問服務管理和運用資金，并承擔由此產(chǎn)生的收益和風險。在本案中，A銀行向胡先生推介、銷售基金產(chǎn)品，由胡先生承擔投資收益和風險，雙方應構成金融服務法律關系。
第二，A銀行在金融服務法律關系的框架內(nèi)應承擔何種責任？有無侵權過錯？
根據(jù)中國銀監(jiān)會《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》第二十二條規(guī)定：商業(yè)銀行向客戶提供財務規(guī)劃、投資顧問、推介投資產(chǎn)品服務，應首先調查了解客戶的財務狀況、投資經(jīng)驗、投資目的，以及對相關風險的認知和承受能力，評估客戶是否適合購買所推介的產(chǎn)品，并將有關評估意見告知客戶，雙方簽字。
第二十三條規(guī)定：對于市場風險較大的投資產(chǎn)品，特別是與衍生交易相關的投資產(chǎn)品，商業(yè)銀行不應主動向無相關交易經(jīng)驗或經(jīng)評估不適宜購買該產(chǎn)品的客戶推介或銷售該產(chǎn)品?？蛻糁鲃右罅私饣蛸徺I有關產(chǎn)品時，商業(yè)銀行應向客戶當面說明有關產(chǎn)品的投資風險和風險管理的基本知識，并以書面形式確認是客戶主動要求了解和購買產(chǎn)品。
第二十四條規(guī)定：客戶評估報告認為某一客戶不適宜購買某一產(chǎn)品或計劃，但客戶仍然要求購買的，商業(yè)銀行應制定專門的文件，列明商業(yè)銀行的意見、客戶的意愿和其他的必要說明事項，雙方簽字認可。
另外，《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》第三十七條還規(guī)定：商業(yè)銀行利用理財顧問服務向客戶推介投資產(chǎn)品時，應了解客戶的風險偏好、風險認知能力和承受能力，評估客戶的財務狀況，提供合適的投資產(chǎn)品由客戶自主選擇，并應向客戶解釋相關投資工具的運作市場及方式，揭示相關風險。
依據(jù)上述規(guī)定，在金融服務法律關系框架內(nèi)，商業(yè)銀行進行理財顧問服務，負有根據(jù)客戶的風險承受能力及財務狀況等推介合適產(chǎn)品的義務。具體來說，商業(yè)銀行在向投資者推介理財產(chǎn)品之前，應對投資者的風險承受能力和財務狀況進行評估，并根據(jù)評估結果推介合適的理財產(chǎn)品，并不得主動向投資者推介不適宜的理財產(chǎn)品。
本案中，從C基金產(chǎn)品在到期贖回時本金虧損18萬元的結果說明C基金產(chǎn)品屬于非保本型、風險較高的理財產(chǎn)品。而依據(jù)胡先生此前在A銀行所做的風險評估，胡先生屬于穩(wěn)健型投資者，是不適合投資有本金虧損風險的理財產(chǎn)品的。而A商業(yè)銀行仍主動向胡先生推介該產(chǎn)品，此為過錯一。另外，胡先生在購買C基金產(chǎn)品前，A銀行并沒有對其進行風險評估，此為過錯二。而依據(jù)胡先生此前在A銀行所做的風險評估，胡先生屬于穩(wěn)健型投資者，一般希望在保證本金安全的基礎上能有一些增值收入，比較適合投資保本型理財產(chǎn)品等，但A銀行仍然向胡先生推介C基金產(chǎn)品，最終導致胡先生本金虧損18萬元，此為過錯三。顯然，A銀行沒有盡到“依照客戶的風險承受能力及財務狀況等推介合適產(chǎn)品”的義務，應負有過錯責任。
那么，是不是像本案胡先生這樣的“穩(wěn)健型投資者”就不能購買高風險理財產(chǎn)品呢？答案是否定的。如果銀行要向投資者銷售與該投資者的風險承受能力和財務狀況不相適宜的理財產(chǎn)品，需要讓投資者簽署相應的“免責聲明”，并列明銀行的意見，比如 “根據(jù)貴行為本人進行的風險評估結果顯示，本人不適宜購買本產(chǎn)品。但本人已充分了解并清楚知曉本產(chǎn)品的風險，并愿意承擔相關風險?，F(xiàn)特別聲明：此次投資的決定和實施是本人自愿選擇，其投資風險由本人承擔”等類似內(nèi)容的聲明。如果本案中的A銀行按中國銀監(jiān)會的規(guī)定讓胡先生簽署了“免責聲明”，胡先生恐怕就很難勝訴了。
另外，中國銀監(jiān)會《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》第三十條規(guī)定：商業(yè)銀行提供個人理財顧問服務業(yè)務時，要向客戶進行風險提示。風險提示應設計客戶確認欄和簽字欄?？蛻舸_認欄應載明以下語句，并要求客戶抄錄后簽名：“本人已經(jīng)閱讀上述風險提示，充分了解并清楚知曉本產(chǎn)品的風險，愿意承擔相關風險”。
第五十一條還規(guī)定：對于非保本浮動收益理財計劃，風險提示的內(nèi)容應至少包括以下語句：“本理財計劃是高風險投資產(chǎn)品，您的本金可能會因市場變動而蒙受重大損失，您應充分認識投資風險，謹慎投資”。
依據(jù)上述規(guī)定，在金融服務法律關系范圍內(nèi)，商業(yè)銀行負有充分、清晰、準確地向客戶進行風險提示的義務，且風險提示的形式和內(nèi)容也須符合中國銀監(jiān)會規(guī)定的要求。雖然在本案中，胡先生在《風險提示函》上簽字確認知曉相關風險，但該《風險提示函》的內(nèi)容只是對開放性基金的一般性的風險提示，A銀行既沒有向胡先生提示C基金產(chǎn)品存在本金虧損的風險，風險提示的形式和內(nèi)容也不符合中國銀監(jiān)會的規(guī)定。可見，A銀行沒有履行其合理的風險告知義務。
第三，如果A銀行有過錯，應承擔何種民事責任？
如上文所述，A銀行向胡先生不適當?shù)赝平槔碡敭a(chǎn)品，以及未向胡先生進行合理的風險提示，具有侵權過錯責任。理應按照《侵權責任法》第十五條的規(guī)定承擔損害賠償責任。但《侵權責任法》第二十六條也同時規(guī)定：被侵權人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。本案中，胡先生作為一個成年人，且具有一定的投資經(jīng)驗，理應對自身的風險承受能力和財務狀況有相應的認識，但胡先生未能進行合理的投資，對損失的發(fā)生也有相應的過錯，應相應減輕A銀行的責任。據(jù)此，二審法院對胡先生的利息損失不予支持。
結 論
商業(yè)銀行在向投資者推介、銷售理財產(chǎn)品時，雙方構成了金融服務法律關系。商業(yè)銀行應履行該法律關系框架下的相應法律義務，比如依照客戶的風險承受能力及財務狀況等推介合適產(chǎn)品的義務以及履行風險告知的義務等。如商業(yè)銀行未盡到其法律義務，將有可能承擔相應的侵權過錯責任。
在金融服務法律關系中，商業(yè)銀行作為開展理財業(yè)務的專業(yè)機構，與投資者之間在投資專業(yè)性和信息量上存在極大的不對等。投資者不具有了解理財產(chǎn)品潛在風險的能力，也無法判斷理財產(chǎn)品是否適合自己，往往依賴商業(yè)銀行的推介和風險提示來購買理財產(chǎn)品。因此，有必要對商業(yè)銀行等金融機構課以相應的義務，要求商業(yè)銀行“將合適的產(chǎn)品銷售給合適的投資者”以及“向投資者揭示投資風險”，以防止其為了追求利益，向投資者銷售不合適的理財產(chǎn)品，損害投資者的利益?！?
（作者單位：上海眾華律師事務所）
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