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【案情簡介】
2011年底-2014年，本所（原上海中建中匯律師事務所）接受某大型國有航運集團委托，指派合伙人陸國飛律師領銜的團隊，為客戶先行代表——將分別與日本兩大型倉儲物流企業(yè)合資設立的公司，向上海某國有園區(qū)運營商（“出讓方”）受讓某地塊（內部劃分兩個地塊），進而由兩家合資公司繼受合同權利義務，分別定向受讓該地塊上房屋建設工程或存量房事宜，提供全過程法律服務。
該地塊為倉儲地塊，由出讓方通過招拍掛競買取得，總面積約7.7萬平方米。客戶擬與日本兩大型倉儲物流企業(yè)分別設立中外合資公司，在該地塊上建造兩個大型倉儲物流基地，其中一家合資公司擬建建筑面積5.3萬平方米，另一合資公司擬建建筑面積3.7萬平方米，涉及交易及投資總金額超過5億元人民幣。
客戶與出讓方達成受讓意向時，兩家合資公司尚在設立中，雙方及兩家日方企業(yè)均有意盡快簽約，鎖定價格與交易。另外，兩家日方企業(yè)均要求在受讓前按其設計建造要求為其量身定做，且委托國際知名工程咨詢機構 “日建設計株式會社”為合資公司提供工程設計建造全過程咨詢服務。
【爭議焦點】
上海市近幾年來出臺的很多限制工業(yè)用地轉讓的政策或規(guī)范性文件，部分內容株連到倉儲用地，該地塊轉讓是否受限。
依托《公司法》司法解釋三等規(guī)定，由某大型航運集團為設立中的合資公司先行簽約，解決房地產定向轉讓談判簽約與中外合資公司設立同步進行問題，處理與出讓方要求交易一次固定之間的關系。
在土地未開發(fā)前預先建立定向受讓關系，如何鎖定主要交易內容并將部分內容與工程建設推進關聯起來（比如房屋部分轉讓價格與建造成本控制的量化關系），如何處理好受讓方提出設計建造要求并委托“日建設計”提供工程咨詢與由轉讓方對外正式委托設計單位開展設計的關系。
由于同一地塊上在建工程分別轉讓存在爭議，本所以存量房轉讓為兜底方式，與有關政府部門充分探討尋求未經批準分割登記的同一地塊在建工程分別轉讓的法律操作空間，同時處理好土地權利對外統一、對內實物分割的關系。
處理好雙方內部的房地產買賣價格鎖定與在建工程轉讓方式下受讓方成為后續(xù)建設單位的關系，包括對外工程合同履行、工程款支付及發(fā)票形式上的復雜問題。
【律師代理思路】
首先判斷能不能轉讓，再判斷以何種方式轉讓。本市近幾年來出臺的很多限制工業(yè)用地轉讓的政策或規(guī)范性文件，部分內容株連到倉儲用地，本所綜合該地塊出讓及開發(fā)所處時間和其他具體情況判斷轉讓應不受限。
一、就合資公司與出讓方之間房地產轉讓所涉土地權利分割問題
關于本次轉讓后的權利關系是適用《物權法》第六章“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權”而非第八章“共有”
我方認為“建筑物區(qū)分所有權”與“共有”在法律上最大區(qū)別是“建筑物區(qū)分所有權”是對三個權利的組合，包括建筑物專有部分所有權、共有部分共有權和共有部分共同管理權（《物權法》第70條）。而“共有”的權利內容中則不具有專有部分所有權的概念，而是直接對某一物共有（《物權法》第93條）。
二、關于土地使用權分割內部約定的相關問題
實際上，在轉讓地塊房屋時要與受讓方明確整個地塊有分割使用的條件，不僅適用于出讓方，也適用于兩個合資公司。
此外，本項目適用《物權法》第76條第（7）項，而且并不沖突，只是目前的區(qū)分所有人對合資公司來說僅有兩家，就是自身和出讓方，而對另一合資公司來講也是兩家，就是自身和出讓方，如果兩個交易都能成功，則是兩家合資公司。至于兩家合資公司今后再轉讓，則是對對方的約束問題了。
在建筑物處分問題上，轉讓和抵押就其權利標的是一樣的，就是建筑物區(qū)分所有權，通俗地講就是房屋所有權及相應土地使用權，或者說房地產權利。
三、關于在建工程轉讓后，其他相關建設手續(xù)不變更的問題
這是目前面對政府多部門進行房地產建筑管理的無奈。從法律上講，政府要么不允許我方辦理此種情況的在建工程轉讓，如果允許，則應一并為我方辦理其他相應變更手續(xù)。這個問題在合資公司與出讓方之間，屬于出讓方的義務和應當明確的事項，我方此前已和出讓方多次強調，如果能為合資公司辦理一應手續(xù)，后續(xù)工程可以由合資公司承接過來（作為建設單位），再委托出讓方實施，否則只能按目前這個模式進行，對合同雙方來講，這主要是出讓方的問題（雖然對出讓方來講，這是政府問題）。
也正是因為在這種情況下，《框架協議》下有兩種轉讓模式：存量房轉讓和在建工程轉讓在合同雙方出讓方和合資公司之間沒有實質區(qū)別的原因，在建工程除提前辦理手續(xù)節(jié)省稅費外，交易實質按存量房轉讓，這是對出讓方不能辦出其他變更手續(xù)的替代約束方法。
四、在建工程轉讓后開發(fā)建設手續(xù)的變更問題
按照出讓方和受讓方共同向房地產交易中心咨詢確認的情況，本次在建工程轉讓是房屋及相應土地使用權的提前轉讓，而非整個地塊項目的轉讓，從目前情況看，在建工程轉讓后，原在出讓方名下的開發(fā)建設手續(xù)難以辦到合資公司名下。因此，后續(xù)建設仍須由出讓方負責，包括各項工程合同的履行、項目管理和建設期間的各項手續(xù)，直到工程竣工驗收備案，向合資公司交付符合雙方約定設計標準、方案和質量要求的倉庫。
在此情況下，本所律師將以上內容在《框架協議》及今后合資公司與出讓方簽署的《轉讓協議》中體現。因此：工期延期是出讓方的責任；交付使用前建筑物發(fā)生損壞時是出讓方的責任；第三方無法在合資公司房屋登記前搶先登記。至于是否有其他法律風險，受讓方認為無非就是作為未建成房屋提前轉讓的普通風險，比如倉庫是否能如期建成交付，交付的倉庫是否能完全符合我方的要求之類，如果是在倉庫已建成的情況下，這類風險應當可以大部分避免，但這涉及到本次交易商業(yè)成本和出讓方不接受的情況下是否有替代物選擇問題，如果采用該交易模式，我方能做的就是在合資公司和出讓方之間鎖定該部分責任歸屬于出讓方；客戶同時認為，出讓方的主體身份特點也是降低我方與其合作風險的考慮因素。
【案件結果概述】
《房地產定向轉讓協議》簽署后，本所協助兩家合資公司分別繼受了其母公司在定向轉讓協議項下的全部權利義務，在繼受前后隨時處理上述難點在履約中的具體問題，尤其是圍繞在建工程轉讓的一整套文件、流程并具體到本項目的復雜問題。兩家合資公司通過房屋在建工程轉讓的方式分別受讓并辦出了各自項目地塊的房地產權證，且受讓前，相關工程總體上按兩家合資公司的各自要求建設，實現定制定向受讓。此外，本所自工程建設啟動后至在建工程轉讓前后的一年多時間中，不間斷處理了涉及各方主體的工程建設各種具體法律問題。
【相關法律法規(guī)解讀】
“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權”及“共有”這兩個問題均在《物權法》第二編“所有權”中作為獨立章節(jié)規(guī)定，是兩種不同的所有權類型。我方認為“建筑物區(qū)分所有權”與“共有”在法律上最大區(qū)別是“建筑物區(qū)分所有權”是對三個權利的組合，包括建筑物專有部分所有權、共有部分共有權和共有部分共同管理權（《物權法》第70條），其中，共有權和共同管理權具有對專有部分所有權的附隨性，其產生和轉讓都依賴專有部分所有權（《物權法》第70條、72條）。說白了，就是隨業(yè)主對專有部分的房子所享有的所有權而依法直接產生的。而“共有”的權利內容中則不具有專有部分所有權的概念，而是直接對某一物共有（《物權法》第93條）。舉例來說：出讓地塊如果是出讓方與其他一個主體（甲）一起取得和登記的，則他們之間是“土地使用權共有”，出讓地塊房屋建成后，出讓方和甲方對“土地使用權和房屋所有權共有”，但如果出讓方和甲將其中某幢房屋轉讓給合資公司，則出讓方與甲一起，和合資公司區(qū)分所有，但在出讓方與甲之間，仍然是“共有”。
對“建筑物區(qū)分所有權”中涉及的土地使用權部分，最高人民法院2009年5月14日發(fā)布的《關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》在《物權法》有關規(guī)定的基礎上作了進一步司法解釋，其第三條第二款規(guī)定：“建筑區(qū)劃內的土地，依法由業(yè)主共同享有建設用地使用權，但屬于業(yè)主專有的整棟建筑物的規(guī)劃占地或者城鎮(zhèn)公共道路、綠地占地除外?！?/span>
【案例評析】
本案系產業(yè)用地（非經營性項目）定向受讓及開發(fā)建設案例，是房地產建設工程領域一項比較疑難的綜合課題，本案中的同一地塊上兩個在建工程分別轉讓，在法律上和實踐中存有一定爭議，但符合各方基本訴求，另外本案還有其他復雜問題值得關注。
【結語與建議】
《物權法》作為規(guī)范物權歸屬及規(guī)范相關民事關系的最為重要的基礎法律，是我方進行法律分析和判斷，尤其是房地產領域法律問題的基礎。
滬公網安備 31010402007129號
