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導(dǎo)讀
2019年1月3日，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《解釋二》”）。2004年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《解釋一》”），在《解釋二》出臺前的14年間，建筑市場發(fā)生了巨大的變化，相關(guān)管理政策亦是不斷地進(jìn)行革新。由于立法的滯后性，《解釋一》對于實(shí)踐中不斷涌現(xiàn)的新問題已難以應(yīng)對，司法審判實(shí)踐中不斷面臨新的挑戰(zhàn)。基于此，最高人民法院及地方高院也不斷通過審判紀(jì)要以及意見或者問答的形式對于司法實(shí)踐中的新問題作出指導(dǎo)。此次《解釋二》出臺，針對此前司法實(shí)踐中常見的問題作出了規(guī)定，主要集中在建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算、建設(shè)工程施工合同效力、建設(shè)工程鑒定、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)和實(shí)際施工人權(quán)利保護(hù)等五個方面。通過對比分析，《解釋二》對于實(shí)踐中爭議不大的問題，基本采取了主流觀點(diǎn)；對于此前具有爭議的問題，《解釋二》采納了其中一種觀點(diǎn)，統(tǒng)一了裁判尺度；更重要的是，《解釋二》中出現(xiàn)了一些革新觀點(diǎn)。
本系列文章將分為五大篇章，分別為建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算、建設(shè)工程施工合同效力、建設(shè)工程鑒定、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)和實(shí)際施工人權(quán)利保護(hù)，各篇章包含兩部分內(nèi)容：其一，針對《解釋二》相關(guān)條文的要點(diǎn)、難點(diǎn)進(jìn)行解讀，使讀者能夠理解條文本身的含義、所蘊(yùn)含的邏輯、適用范圍、適用前提以及觀點(diǎn)革新之處等內(nèi)容，以便于讀者能夠更好地針對實(shí)踐中出現(xiàn)的具體問題進(jìn)行法律適用。其二，對司法解釋尚未規(guī)定的問題進(jìn)行分析。由于實(shí)踐中的問題復(fù)雜多樣，司法解釋無法涵蓋所有實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，仍存在許多“空白”或“漏洞”之處，對于這些問題該如何處理，本系列文章也將進(jìn)行重點(diǎn)分析，結(jié)合當(dāng)前司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)以及我們辦理相關(guān)案件的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)提出可供參考的意見。
一、結(jié)算相關(guān)條文速覽
第一條 招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。 招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財(cái)物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持。
第九條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。
第十條 當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。
第十一條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。
實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持。
第十二條 當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。
二、條文要點(diǎn)解讀
（一）第一條
第一條第一款規(guī)定了在其他合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)；第二款規(guī)定變相降低工程價(jià)款的法律行為無效。
1. 明確了實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的內(nèi)涵，新增“工程范圍”
對于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定，此前《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡稱“《實(shí)施條例》”）、最高院《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》（以下簡稱“《第八次紀(jì)要》”）以及廣東、四川等地方高院已有相應(yīng)的意見。《實(shí)施條例》第五十七條規(guī)定，實(shí)質(zhì)性內(nèi)容包括合同的標(biāo)的、價(jià)款、質(zhì)量、履行期限等主要條款；《第八次紀(jì)要》將工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)等影響中標(biāo)結(jié)果的內(nèi)容認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性內(nèi)容；部分地方高院規(guī)定除價(jià)款、質(zhì)量、工期之外，還將計(jì)價(jià)方式、項(xiàng)目性質(zhì)等內(nèi)容認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。 《解釋二》該條規(guī)定在將工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等內(nèi)容認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，相比于上述各類規(guī)定，在達(dá)成的共識內(nèi)容之外，即價(jià)款、質(zhì)量、工期，還新增了“工程范圍”這一內(nèi)容作為實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。
2. 備案不再作為認(rèn)定“白合同”的依據(jù)
《解釋一》第二十一條規(guī)定在實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的情況下，應(yīng)當(dāng)以“備案的中標(biāo)合同”作為結(jié)算依據(jù)。然而，由于實(shí)踐中的案件多數(shù)屬于“中標(biāo)未備案，備案未中標(biāo)”的情況，故該條款在實(shí)踐中的適用空間并不大。對此，部分地方法院結(jié)合司法實(shí)踐情況進(jìn)行了細(xì)化，如浙江、廣東、安徽等地高院規(guī)定，無論中標(biāo)合同是否備案，或者在中標(biāo)合同與備案合同不一致的情形下，都應(yīng)以中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)。
此次《解釋二》該條規(guī)定刪除了“備案”二字，直接規(guī)定以中標(biāo)合同作為依據(jù)，不僅能夠使條文更好的適用于司法實(shí)踐，也與當(dāng)下取消施工合同備案制度的政策相呼應(yīng)。此外，我們認(rèn)為，其更深層次的意義在于，徹底地剝離了行政備案行為對于民事合同效力高低的影響。
3. 中標(biāo)合同不僅是結(jié)算依據(jù)，并且是確定權(quán)利義務(wù)的依據(jù)
相比于《解釋一》第二十一條中以備案中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)的規(guī)定，《解釋二》規(guī)定應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為確定權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，擴(kuò)大了中標(biāo)合同的適用范圍。同時(shí)，需要注意的是，結(jié)合條文前后的語義理解，此處的權(quán)利義務(wù)僅僅是針對實(shí)質(zhì)性內(nèi)容項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)，而非當(dāng)事人之間所有的權(quán)利義務(wù)。對于非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更，仍應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人之間的意思自治，依據(jù)雙方變更后的內(nèi)容確定權(quán)利義務(wù)。
4. 降低工程款的法律行為無效
在施工合同實(shí)際履行過程中，雙方當(dāng)事人為了使其變更價(jià)款的行為避免被認(rèn)定為變更實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，往往不會直接變更中標(biāo)合同中的價(jià)格條款，而是通過施工合同以外的法律關(guān)系或者單方承諾的行為達(dá)到實(shí)質(zhì)性變更價(jià)款的目的。常見的行為就包括中標(biāo)人作出明顯高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，此前北京、廣東、四川等地方高院意見均將上述行為認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。
《解釋二》在吸納上述地方高院意見的基礎(chǔ)上，同時(shí)又作出了一定的調(diào)整，將認(rèn)定的實(shí)質(zhì)性條件限定為“變相降低工程價(jià)款”而非變相變更工程價(jià)款。由于中標(biāo)人在合同簽訂的過程中往往處于弱勢地位，議價(jià)能力較弱，招標(biāo)人要求中標(biāo)人配合變相降低價(jià)款屬于實(shí)踐中常見的情形，該條文以“變相降低工程價(jià)款”為實(shí)質(zhì)性認(rèn)定條件，強(qiáng)調(diào)了中標(biāo)人的利益保護(hù)，能夠有效遏制上述情形的發(fā)生，平衡中標(biāo)人與招標(biāo)人之間的利益。
（二）第九條
第九條規(guī)定非必須招標(biāo)項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)；但客觀情況發(fā)生了難以預(yù)見的變化除外。
1. 非必須招標(biāo)項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)，以中標(biāo)合同為結(jié)算依據(jù)
對于非必須招標(biāo)項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)時(shí)的結(jié)算依據(jù)確定，此前已有地方法院出具相應(yīng)意見，且存在兩種不同的觀點(diǎn)：北京、四川、河北、山東高院均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同或中標(biāo)通知書作為結(jié)算依據(jù)；江蘇、安徽高院則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以實(shí)際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。
《解釋二》采用了前一種觀點(diǎn)，規(guī)定以中標(biāo)合同作為依據(jù)。我們認(rèn)為，無論是否屬于強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目，只要進(jìn)行了招投標(biāo)程序，就應(yīng)當(dāng)遵循《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。《解釋二》該條規(guī)定與《招標(biāo)投標(biāo)法》中不得背離中標(biāo)合同的規(guī)定相銜接，明確了在非必須招標(biāo)項(xiàng)目中背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的法律后果也是仍應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同為依據(jù)，這與《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法原則及目的是相符的，更有利于維護(hù)招投標(biāo)市場秩序和其他投標(biāo)人權(quán)益。
2. 以其他合同作為結(jié)算依據(jù)的例外情況
考慮到施工合同履行周期長、且容易受到客觀情況的影響，《解釋二》此次也作出了例外性規(guī)定，即發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化而另行訂立的建設(shè)工程施工合同可以作為結(jié)算依據(jù)。此前北京、浙江、廣東、四川等地方高院均規(guī)定了例外情形，即雙方當(dāng)事人因設(shè)計(jì)變更或建設(shè)工程規(guī)劃調(diào)整等客觀原因以補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要等形式對工程量、工期、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更的，不應(yīng)認(rèn)定為與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致，變更內(nèi)容應(yīng)作為確定權(quán)利義務(wù)或結(jié)算依據(jù)。然而，問題在于，地方高院僅通過列舉方式規(guī)定例外情況，并沒有進(jìn)一步限定嚴(yán)格的構(gòu)成要件，從而導(dǎo)致實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生雙方當(dāng)事人通過設(shè)計(jì)變更等方式變更工程價(jià)款的情形，反而使例外規(guī)定成為了“黑合同”的“保護(hù)傘”。
對比地方高院意見，《解釋二》并未對例外情形進(jìn)行列舉，而是直接規(guī)定了較為嚴(yán)格的構(gòu)成要件，無論何種情形，只有在符合構(gòu)成要件的情況下?lián)肆硇泻炗喌暮贤拍茏鳛榻Y(jié)算依據(jù)，此規(guī)定相比地方高院意見更為嚴(yán)謹(jǐn)，使“黑合同”難以遁形。
（三）第十條
第十條規(guī)定了在一份或多份合同與招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)以招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算依據(jù)。
根據(jù)《實(shí)施條例》第五十七條規(guī)定，招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂合同的標(biāo)的、價(jià)款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和投標(biāo)文件的內(nèi)容一致。此規(guī)定與《實(shí)施條例》第五十七條的規(guī)定相銜接，并作出了進(jìn)一步的細(xì)化，增加了工程范圍以及中標(biāo)通知書兩項(xiàng)內(nèi)容，明確了不一致的法律后果應(yīng)當(dāng)是以招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書為結(jié)算依據(jù)。
此外，需要注意的是，此條規(guī)定與《解釋二》第一條相比，完全式的列舉了工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款四項(xiàng)內(nèi)容，并沒有“等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的表述，從文義角度分析，與第一條的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不一致的，這是否屬于最高院有意進(jìn)行區(qū)分，仍待進(jìn)一步考察。
（四）第十一條
第十一條第一款規(guī)定了多份合同均無效時(shí)，參照實(shí)際履行合同結(jié)算；第二款規(guī)定了實(shí)際履行合同難以確定時(shí)，參照最后簽訂的合同結(jié)算。
對于多份合同均無效時(shí)如何結(jié)算，此前北京、江蘇、浙江等多地高院均出臺了相應(yīng)意見，且意見大體一致，均認(rèn)為可以或應(yīng)當(dāng)參照實(shí)際履行合同結(jié)算；其中河北高院另行規(guī)定，無法確定當(dāng)事人真實(shí)意思并實(shí)際履行的合同的，可以結(jié)合締約過錯、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素合理分配當(dāng)事人之間數(shù)份合同的差價(jià)確定工程價(jià)款。
在此問題上，《解釋二》充分吸納了多數(shù)地方高院的觀點(diǎn)，規(guī)定多份合同無效應(yīng)參照實(shí)際履行合同結(jié)算；然而，相比于多數(shù)地方高院觀點(diǎn)，《解釋二》亦考慮了河北高院所關(guān)注的問題，即實(shí)際履行合同無法確定時(shí)如何處理，其處理方式與河北高院有所不同，相比于后者的模糊處理，《解釋二》直接規(guī)定以最后簽訂的合同為準(zhǔn)。對此，我們認(rèn)為，《解釋二》采用了法律推定的方式，將最后簽訂的合同推定為當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，具有一定的合理性及實(shí)際操作性。此外，對于實(shí)際履行合同是否可以確定的問題，法官具有自由裁量的空間。
（五）第十二條
第十二條規(guī)定了訴前如已達(dá)成結(jié)算協(xié)議，則訴中不予鑒定。
此規(guī)定肯定了訴前結(jié)算協(xié)議的效力。該條文并未將結(jié)算協(xié)議所依據(jù)的施工合同有效作為適用前提，因此，基于無效施工合同所達(dá)成的結(jié)算協(xié)議，亦可以適用該條款，主張對雙方具有拘束力，不應(yīng)推翻結(jié)算協(xié)議進(jìn)行鑒定。換言之，該條規(guī)定認(rèn)可了結(jié)算協(xié)議的效力不受施工合同效力的影響，具有獨(dú)立性。
三、條文適用中可能存在的問題
（一）對于第一條中“等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”應(yīng)如何理解
對此存在兩種解釋方式：其一，表示列舉未盡，即“等外等”，除了明確列舉的四方面內(nèi)容外，還存在其他實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，應(yīng)根據(jù)案件實(shí)際情況確定；其二，表示列舉后煞尾，即“等內(nèi)等”，實(shí)質(zhì)性內(nèi)容僅為列舉的四方面內(nèi)容。對此，我們認(rèn)為第一種解釋方式更為合理。
從立法目的分析，該條規(guī)定之所以將工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，是因?yàn)檫@些內(nèi)容的變更可能對《招標(biāo)投標(biāo)法》所維護(hù)的國家利益、公共利益、其他投標(biāo)人或者當(dāng)事人的權(quán)益造成重大的影響，因而雙方當(dāng)事人不得擅自變更該等內(nèi)容。由于施工合同所包含的權(quán)利義務(wù)關(guān)系繁雜，且權(quán)利義務(wù)之間相互牽連、影響，除了條文中所列舉的四方面內(nèi)容外，其他內(nèi)容的變更也可能對《招標(biāo)投標(biāo)法》所維護(hù)的利益造成重大影響，例如四川、廣東高院所規(guī)定的計(jì)價(jià)方式、項(xiàng)目性質(zhì)等內(nèi)容。因而，在此問題上應(yīng)當(dāng)使法官保有一定的自由裁量權(quán)，結(jié)合實(shí)際情況進(jìn)行判定，更加有利于相關(guān)利益保護(hù)。
（二）第一條第一款的適用范圍是否包括非必須招標(biāo)項(xiàng)目
《解釋二》第一條第一款并未明確適用范圍，因此，對于該條文是僅適用于必須招標(biāo)項(xiàng)目，還是無論是否必須招標(biāo)項(xiàng)目均適用的問題，實(shí)踐中可能會存在不同觀點(diǎn)。對此我們更傾向于前一種觀點(diǎn)。根據(jù)體系解釋的方法，我們可以結(jié)合其他條文對第一條第一款進(jìn)行解釋。第一條第一款是關(guān)于其他合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致時(shí)的處理，而《解釋二》第九條是針對非必須招標(biāo)項(xiàng)目在該種情形下的處理規(guī)定，且兩個條文所規(guī)定的法律后果有所差異：第一條第一款規(guī)定以中標(biāo)合同作為確定權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，而第九條規(guī)定以中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)。在此情況下，當(dāng)雙方變更的內(nèi)容屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容（如工期等），但并非必然影響結(jié)算時(shí)，如果此時(shí)認(rèn)定第一條第一款的適用范圍也包括非必須招標(biāo)項(xiàng)目，那么兩個條款的適用結(jié)果將產(chǎn)生沖突。基于此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定第一條第一款的適用范圍僅包括必須招標(biāo)的項(xiàng)目，非必須招標(biāo)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)適用第九條規(guī)定。
（三）第一條第一款與第九條適用前提是否為中標(biāo)合同有效
《解釋二》第一條第一款與第九條規(guī)定并未明確其適用前提，那么是否在中標(biāo)合同無效的情形下，也可以適用這兩條規(guī)定，以中標(biāo)合同作為依據(jù)？我們認(rèn)為，答案是否定的，第一條第一款與第九條的適用前提應(yīng)當(dāng)是合同有效。
一方面，從立法目的分析：在雙方存在多份合同的情形下，如不考慮其他因素，根據(jù)民法的基本原理，應(yīng)當(dāng)以雙方真實(shí)意思或?qū)嶋H履行的合同作為確定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。《解釋一》與《解釋二》之所以特別賦予中標(biāo)合同高于其他合同的效力，限制當(dāng)事人的意思自治，是因?yàn)橹袠?biāo)合同經(jīng)過招投標(biāo)程序簽訂，維護(hù)了國家利益、公共利益、其他投標(biāo)人以及當(dāng)事人權(quán)益。而中標(biāo)合同無效時(shí)，其無效事由必然侵害了上述利益，喪失了賦予其更高效力的意義，此時(shí)應(yīng)當(dāng)回歸民法的基本原理，以雙方真實(shí)意思或?qū)嶋H履行的合同作為依據(jù)，而不宜再以中標(biāo)合同作為依據(jù)。
另一方面，從法條適用邏輯分析：對于必須招標(biāo)的項(xiàng)目而言，中標(biāo)合同以外的合同，由于未經(jīng)過招標(biāo)程序，根據(jù)《解釋一》第一條第三項(xiàng)規(guī)定，屬于無效合同，如中標(biāo)合同也無效，此時(shí)屬于多份合同均無效的情形，應(yīng)適用《解釋二》第十一條之規(guī)定。對于非必須招標(biāo)項(xiàng)目而言，并無法律對中標(biāo)合同以外的合同效力作出規(guī)定，此時(shí)，如果認(rèn)定其他合同有效，在中標(biāo)合同也無效時(shí)，如果仍然強(qiáng)制適用第九條規(guī)定，以中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)，則極大的違反了各項(xiàng)法律原則；如果認(rèn)定其他合同也無效，那么也屬于多份合同均無效的情形，應(yīng)適用《解釋二》第十一條之規(guī)定。
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