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PPP（Public-Private-Partnership）是政府和社會(huì)資本合作進(jìn)行公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的統(tǒng)稱，具體形式多種多樣，常見的有建設(shè)—運(yùn)營—移交（BOT）、轉(zhuǎn)讓—運(yùn)營—移交（TOT）、改建—運(yùn)營—移交（ROT）、建設(shè)—擁有—運(yùn)營—移交（BOOT）、設(shè)計(jì)—建設(shè)—融資—運(yùn)營—移交（DBFOT）等。PPP在我國仍屬于新生事物，在制度架構(gòu)和項(xiàng)目經(jīng)營等諸多方面有改進(jìn)的空間。
2013年11月召開的中共十八屆三中全會(huì)決定允許社會(huì)資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營。2014年11月16日，國務(wù)院頒發(fā)了《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵(lì)社會(huì)投資的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2014〕60號(hào)），正式提出了政府和社會(huì)資本合作（Public-Private Partnership，以下簡稱PPP）的概念，國家發(fā)改委、財(cái)政部、國務(wù)院法制辦、最高法院等發(fā)布了一系列的規(guī)范性文件，保障和促進(jìn)PPP模式的推行。
PPP合同至少有兩方主體，一方是政府，另一方是企業(yè)。政府在PPP合同中到底是以行政主體的身份出現(xiàn)，還是以民事主體的身份出現(xiàn)，影響到PPP合同的定性（是行政協(xié)議還是民事合同）以及其究竟是適用行政訴訟抑或民事訴訟/仲裁。
然而，各類文件對(duì)于這一問題的規(guī)定并不一致，換言之，即PPP合同爭議解決機(jī)制存在著高度不確定性。而PPP領(lǐng)域，需要社會(huì)資本長期巨額的投入，需要確定和可預(yù)期的規(guī)則，因此，現(xiàn)行的規(guī)則不一致已經(jīng)一定程度上影響到PPP的發(fā)展。恰巧筆者在一件仲裁案件中遇到了PPP爭議，為了順利解決爭議，筆者對(duì)PPP合同的性質(zhì)以及PPP爭議的可仲裁問題進(jìn)行了系統(tǒng)的梳理和分析，希望有助于解決實(shí)踐中的困惑。
一、PPP爭議解決方式的影響和意義
在我國現(xiàn)階段PPP項(xiàng)目的實(shí)踐過程中，PPP項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)包括了法律（政策）變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)、政府信用風(fēng)險(xiǎn)、融資風(fēng)險(xiǎn)、市場唯一性風(fēng)險(xiǎn)、市場需求變化風(fēng)險(xiǎn)等。其中，政府信用風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于PPP項(xiàng)目的推進(jìn)影響較大。
雖然我國正在推行依法治國和司法體制改革，但司法機(jī)關(guān)仍舊不能完全獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，尤其是政府作為案件當(dāng)事人的訴訟案件，司法機(jī)關(guān)在做出裁判時(shí)會(huì)充分考慮政府機(jī)關(guān)的意見和地方利益。而PPP項(xiàng)目一般投資金額巨大且期限很長，加之政府主要領(lǐng)導(dǎo)可能發(fā)生更替，社會(huì)資本對(duì)政府的履約意愿、履約能力和信用狀況存在一定程度上的疑慮。因此，公平的、獨(dú)立于地方政府的爭議解決機(jī)制對(duì)于社會(huì)資本方非常重要。
如果可以將PPP法律關(guān)系認(rèn)定為民商事合同，即將爭議性質(zhì)認(rèn)定為民商事爭議，以民事訴訟和仲裁，尤其是可以仲裁[2]來解決爭議，則可以確保爭議解決的中立和公平，打消社會(huì)投資人的疑慮，切實(shí)保障PPP項(xiàng)目合同得到應(yīng)有的尊重和履行。如果將PPP法律關(guān)系認(rèn)定為行政協(xié)議，而只能以行政訴訟方式解決爭議，則很難擺脫地方保護(hù)和行政干預(yù)，容易加大社會(huì)資本方對(duì)政府信用狀況的疑慮程度，而且在某種程度上也不能督促政府方提高履約能力和履約意愿，不利于PPP模式的實(shí)施和推進(jìn)。
實(shí)際上，根據(jù)《行政訴訟法》第二條的規(guī)定，我國的行政訴訟還是定位于“民告官”，行政機(jī)關(guān)只能在行政訴訟中以被告的地位出現(xiàn)，不能在行政訴訟中作為原告，也不能提出反訴。所以，如果將PPP交易定性為行政協(xié)議，則在社會(huì)資本方違約的情況下，政府部門也無法通過行政訴訟追究對(duì)方的違約責(zé)任。因此，將PPP交易定性為行政協(xié)議，只能通過行政訴訟來解決，其實(shí)也不一定有利于政府一方。[3]
二、現(xiàn)行法律法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定
PPP爭議的性質(zhì)及其解決方式，究竟是民事還是行政？筆者收集了相關(guān)的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章以及司法解釋，發(fā)現(xiàn)各種文件的規(guī)定都不一致。
| 名稱 |
發(fā)布時(shí)間 |
爭議解決模式 |
| 《行政訴訟法》第12條 |
2014年11月 |
提起行政訴訟 |
| 《政府和社會(huì)資本合作法（征求意見稿）》（未生效）第49條 |
2016年6月 |
申請仲裁或提起民事訴訟 |
| 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法司法解釋》（2015年版）（已被替代）第11條 |
2015年4月 |
提起行政訴訟 |
| 《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政協(xié)議司法解釋》）第1、2條 |
2019年11月 |
是行政協(xié)議的前提下提起行政訴訟 |
| 國務(wù)院法制辦《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》（未生效）第40、41條 |
2017年7月 |
因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或提起訴訟；對(duì)政府部門的具體行政行為可以依法提起行政復(fù)議或行政訴訟 |
| 發(fā)改委、財(cái)政部等《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第49、50、51條 |
2015年4月 |
協(xié)商、調(diào)解，對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為可以依法提起行政復(fù)議或行政訴訟。 |
| 《財(cái)政部關(guān)于印發(fā)政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）的通知》（已廢止）第28條 |
2014年11月 |
申請仲裁或提起民事訴訟 |
| 發(fā)改委《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目通用合同指南》第73條 |
2014年12月 |
申請仲裁或提起訴訟 |
| 財(cái)政部《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》第20節(jié)第2條 |
2014年12月 |
專家裁決、申請仲裁或提起民事訴訟 |
到目前為止，專門對(duì)PPP進(jìn)行規(guī)范的，主要是財(cái)政部、發(fā)改委的部門規(guī)章。這些規(guī)章中，有的認(rèn)定PPP協(xié)議為民事協(xié)議，可提交仲裁或民事訴訟，但也有規(guī)定提交行政訴訟的，因此有關(guān)規(guī)定是相互矛盾的。
2016年國務(wù)院法制辦發(fā)布的《政府和社會(huì)資本合作法（征求意見稿）》仍舊堅(jiān)持仲裁和民事訴訟；但是2017年國務(wù)院法制辦發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》開始采取兩分法，規(guī)定：因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或提起訴訟；對(duì)政府部門的具體行政行為可以依法提起行政復(fù)議或行政訴訟。
2014年修訂的《行政訴訟法》[4]第12條第一款規(guī)定的行政訴訟受理范圍包括：“（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的。”
2019年頒布的《行政協(xié)議司法解釋》第1條將行政協(xié)議定義為“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議[5]”，第2條將行政協(xié)議的種類列舉為“政府特許經(jīng)營協(xié)議，土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議，礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議，政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議，符合第1條規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議，其他行政協(xié)議。” 第26條規(guī)定：“行政協(xié)議約定仲裁條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該條款無效，但法律、行政法規(guī)或者我國締結(jié)、參加的國際條約另有規(guī)定的除外。”[6]
需要說明的是，雖然行政協(xié)議司法解釋將政府特許經(jīng)營協(xié)議和政府與社會(huì)資本合作協(xié)議（即PPP協(xié)議）分別規(guī)定，而且解讀相關(guān)條文，似乎政府特許經(jīng)營協(xié)議就是行政協(xié)議，而PPP協(xié)議要經(jīng)過甄別才能確認(rèn)是否屬于行政協(xié)議，但實(shí)際上，筆者認(rèn)為，政府特許經(jīng)營協(xié)議只不過是PPP協(xié)議的一個(gè)種類。
根據(jù)《財(cái)政部關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作模式有關(guān)問題的通知》的有關(guān)規(guī)定，PPP模式分為政府付費(fèi)、使用者付費(fèi)和可行性缺口補(bǔ)貼三種模式。《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》中規(guī)定將PPP模式進(jìn)一步分為經(jīng)營性項(xiàng)目、準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目和非經(jīng)營性項(xiàng)目。而發(fā)改委、財(cái)政部共同頒布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》所指的特許經(jīng)營包括用戶付費(fèi)和政府缺口補(bǔ)貼兩種模式。
實(shí)際上，財(cái)政部和國家發(fā)改委對(duì)PPP模式的分類除名稱不同外，其實(shí)質(zhì)含義是一致的。而《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中對(duì)特許經(jīng)營模式的分類實(shí)質(zhì)上指的是財(cái)政部分類中的使用者付費(fèi)和可行性缺口補(bǔ)貼，也就是國家發(fā)改委分類中經(jīng)營性項(xiàng)目和準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目，并未包括政府付費(fèi)或非經(jīng)營項(xiàng)目。據(jù)此可見，特許經(jīng)營僅是PPP的一種模式。
因此，本文對(duì)于PPP爭議的性質(zhì)及可仲裁性的分析，也適用于特許經(jīng)營。
三、司法實(shí)踐
雖然按照行政訴訟法及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，政府特許經(jīng)營協(xié)議以及符合行政協(xié)議定義的PPP協(xié)議的相關(guān)爭議均屬于行政訴訟的范疇，但是司法實(shí)踐顯然并沒有如此簡單。筆者研究了相關(guān)案例。
案例1：最高人民法院（2015）民一終字第244號(hào)管轄權(quán)異議民事裁定書，關(guān)于輝縣市政府與河南省新陵公路建設(shè)投資有限公司合同糾紛管轄權(quán)異議案。
2004年9月15日，輝縣市新陵公路建設(shè)指揮部與新陵公司簽訂《關(guān)于投資經(jīng)營某公路項(xiàng)目的協(xié)議書》，對(duì)案涉道路的融資、收益及雙方責(zé)任、違約責(zé)任等事項(xiàng)進(jìn)行約定。后新陵公司出資建設(shè)完成新陵公路及其收費(fèi)站，但由于輝縣市政府沒有履行“路段兩端的接線等相關(guān)問題的協(xié)調(diào)工作”，使新陵公路成為斷頭路，無法通行，因此新陵公司以合同目的不能實(shí)現(xiàn)為由訴至河南高院，要求輝縣市政府回購新陵公路，并支付投融資資金1.39億以及利息2.5億。
輝縣市政府以案涉合同系采取BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議，是行政合同而非民事合同為由，提出管轄權(quán)異議，被河南高院和最高法院兩審裁定均駁回。
最高法院認(rèn)為，本案是典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議，合同目的是建設(shè)和開發(fā)、經(jīng)營新陵公路，設(shè)立新陵公路收費(fèi)站，具有營利性質(zhì)，并非提供向社會(huì)公眾無償開放的公共服務(wù)。雖然合同的一方當(dāng)事人為輝縣市政府，但合同相對(duì)人新陵公司在訂立合同及決定合同內(nèi)容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強(qiáng)制，合同內(nèi)容包括了具體的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任，均體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的平等、等價(jià)協(xié)商一致的合意。本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項(xiàng)本身進(jìn)行約定，合同涉及的相關(guān)行政審批和行政許可等其他內(nèi)容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質(zhì)。從本案合同的目的、職責(zé)、主體、行為、內(nèi)容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同不屬于新《行政訴訟法》第十二條（十一）項(xiàng)、行政訴訟法司法解釋（2015年版）第十一條第二款規(guī)定的情形。
從最高法院244號(hào)民事裁定書的內(nèi)容來看，雖然《行政訴訟法》明文規(guī)定政府特許經(jīng)營協(xié)議爭議屬于行政訴訟的范圍，但是最高法院還是具體問題具體分析，從合同的目的、行為、內(nèi)容等方面來確定合同性質(zhì)，確定爭議是否屬于民商事爭議，而不是僅僅因?yàn)閰f(xié)議是政府特許經(jīng)營協(xié)議就將其爭議歸入行政訴訟的范圍[7]。
案例2：北京四中院(2020)京04民特677號(hào)裁定書，關(guān)于重慶市峻坤實(shí)業(yè)有限公司與世達(dá)投資（香港）控股有限公司等申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力糾紛一案
本案中，忠縣人民政府與峻坤實(shí)業(yè)、世達(dá)投資簽訂案涉合同（即PPP項(xiàng)目，某國際旅游度假區(qū)項(xiàng)目投資合作合同），約定爭議提交貿(mào)仲委仲裁解決。后忠縣政府申請仲裁，而峻坤實(shí)業(yè)向北京四中院申請確認(rèn)仲裁條款無效。理由是，案涉合同中忠縣政府的義務(wù)包括完成項(xiàng)目的政府審批手續(xù)，以及征地拆遷和補(bǔ)償工作，等等，這些均涉及行政管理職權(quán)，且案涉開發(fā)項(xiàng)目都是政府特許經(jīng)營項(xiàng)目，案涉合同屬于典型的關(guān)于特許經(jīng)營權(quán)的行政協(xié)議。忠縣政府則認(rèn)為案涉合同是民事合同，爭議是返還已支付的現(xiàn)金，是民事糾紛。
北京四中院認(rèn)為，是否屬于行政協(xié)議，案涉爭議是否屬于行政爭議，應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議的具體內(nèi)容和當(dāng)事人的爭議事項(xiàng)以及仲裁請求進(jìn)行判斷。從案涉合同的內(nèi)容來看，案涉合同的性質(zhì)應(yīng)屬平等主體之間的民商事協(xié)議，而非行政協(xié)議，從忠縣人民政府向貿(mào)仲提出的仲裁請求和雙方爭議事項(xiàng)來看，并未針對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，因此本案爭議具有可仲裁性，不屬于依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。
案例3： 最高人民法院(2020)最高法民申7044號(hào)再審民事裁定書，關(guān)于雨湖區(qū)政府與武夷山市福鑫房地產(chǎn)有限公司合同糾紛再審案
不僅僅是特許經(jīng)營協(xié)議，對(duì)于土地開發(fā)建設(shè)合同，最高法院也持相同的觀點(diǎn)。在這個(gè)案件中，最高法院認(rèn)為，湘潭市雨湖區(qū)政府與福鑫公司簽訂的《項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)合同》是湘潭市政府通過招商引資方式，由雨湖區(qū)政府與福鑫公司經(jīng)過充分協(xié)商而自愿簽訂的，系雙方真實(shí)意思表示。涉案合同主要約定了雙方當(dāng)事人在湘潭市河西地區(qū)中央商圈核心區(qū)項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)中的土地供給、拆遷安置、開發(fā)投資等相關(guān)權(quán)利義務(wù)，其中雖然也涉及當(dāng)?shù)卣峁┱邇?yōu)惠的部分內(nèi)容，但仍未改變其平等地位之間民事合同的法律性質(zhì)。原審認(rèn)定涉案合同系民事合同且合法有效，并無不當(dāng)，涉案合同合法有效。最終，最高法院駁回了雨湖區(qū)政府的再審申請。
案例4：最高法院（2015)民申字第3013號(hào)申訴民事裁定書，關(guān)于中環(huán)公司與漳浦縣環(huán)境保護(hù)局、漳浦縣赤湖鎮(zhèn)政府等侵權(quán)責(zé)任糾紛案
2008年，赤湖鎮(zhèn)政府作為合同當(dāng)事人，就“某電鍍廢水處理廠BOT項(xiàng)目”簽訂《項(xiàng)目特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議》。2010年10月28，中環(huán)公司發(fā)生污水外溢且在收到縣環(huán)保局的通知后拒不整改，次日，赤湖鎮(zhèn)政府在縣環(huán)保局的要求下，采取緊急措施，與8家公司一起接管中環(huán)公司污水處理廠，并在2010年1月13日發(fā)函解除《項(xiàng)目特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議》。
中環(huán)公司訴至漳州中院，請求判令：縣環(huán)保局、赤湖鎮(zhèn)政府、8家公司等停止侵權(quán)，返還財(cái)產(chǎn)，并賠償損害1977.6萬余元。
漳州中院一審、福建高院二審均認(rèn)為本案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，于是駁回起訴。中環(huán)公司向最高法院申請?jiān)賹彛湔J(rèn)為《項(xiàng)目特許經(jīng)營協(xié)議》并非行政合同，而且除赤湖鎮(zhèn)政府外，其他被告均非協(xié)議當(dāng)事人，所以本案是侵權(quán)責(zé)任糾紛。
最高法院認(rèn)為，約定“為了公共安全和健康的緊急情況而采取措施”的《項(xiàng)目特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議》第26.3條[8]具有行政協(xié)議的性質(zhì)，赤湖鎮(zhèn)政府的接管行為既符合該條約定，也更是履行政府的環(huán)境保護(hù)方面的行政管理職責(zé)，是行政行為，因此，對(duì)這一爭議，不能定性為民商事爭議，更不是侵權(quán)行為，而應(yīng)定性為行政爭議，通過行政訴訟的方式去解決。
總結(jié)以上案例，可知，人民法院并不會(huì)簡單地依據(jù)合同名稱來確定其性質(zhì)，無論是特許經(jīng)營協(xié)議還是其他PPP合同，人民法院都會(huì)認(rèn)真分析其內(nèi)容是否包含民商事法律關(guān)系，當(dāng)事人雙方爭議事項(xiàng)是否涉及具體行政行為，以此來確定爭議是否屬于民商事爭議，并進(jìn)一步判斷其可仲裁性。[9]
四、如何甄別PPP協(xié)議或PPP爭議的性質(zhì)
2023年11月3日，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家發(fā)展改革委、財(cái)政部《關(guān)于規(guī)范實(shí)施政府和社會(huì)資本合作新機(jī)制的指導(dǎo)意見》的通知（國辦函〔2023〕115號(hào)）第一條第（二）項(xiàng)要求，“政府和社會(huì)資本合作應(yīng)全部采取特許經(jīng)營模式實(shí)施”。第三條第（十四）項(xiàng)明確規(guī)定，“對(duì)因特許經(jīng)營協(xié)議引發(fā)的各類爭議，鼓勵(lì)通過友好協(xié)商解決，必要時(shí)可根據(jù)爭議性質(zhì)，依法依規(guī)申請仲裁、申請行政復(fù)議或提起行政、民事訴訟，妥善處理解決。” 筆者解讀認(rèn)為，上述條款包括兩項(xiàng)內(nèi)容，首先，未來的PPP項(xiàng)目將全部采取特許經(jīng)營的模式，因此，未來PPP和特許經(jīng)營將有可能成為同義詞；其次，因PPP或特許經(jīng)營產(chǎn)生的爭議，有可能是行政爭議，也有可能是民商事爭議，應(yīng)根據(jù)爭議的性質(zhì)選擇合適的爭議解決方式。
甄別PPP協(xié)議的性質(zhì)是件不容易的事情。筆者發(fā)現(xiàn)，有學(xué)者在分析中國的政府采購時(shí)，借鑒了德國行政法理論的二階學(xué)說，將行政采購分為公私法性質(zhì)不同的兩個(gè)階段。第一階段是決定階段，針對(duì)采購人是否向供應(yīng)商采購貨物、工程或服務(wù)。這一階段涵蓋發(fā)布采購文件到最終中標(biāo)、成交之間的全過程。采購人是以公權(quán)力主體的身份實(shí)施采購，其行為屬于公權(quán)力行為，那么第一階段法律關(guān)系的性質(zhì)當(dāng)屬公法。政府采購的第二階段是履行階段，針對(duì)采購人如何向供應(yīng)商采購貨物、工程或服務(wù)。這一階段涵蓋中標(biāo)、成交之后到合同履行完畢之前的全過程。所以，第二階段的性質(zhì)屬于私法。[10]
二階理論對(duì)筆者分析PPP合同性質(zhì)及爭議性質(zhì)有參考價(jià)值，本質(zhì)上，PPP項(xiàng)目也是政府采購，只不過其性質(zhì)更加復(fù)雜。一般的政府采購是采購貨物或者服務(wù)，基本上是一次性或短期內(nèi)履行完畢的；而PPP項(xiàng)目本質(zhì)上是政府的融資，通過吸引社會(huì)資本進(jìn)入公共事業(yè)和基礎(chǔ)建設(shè)，來幫助政府更好地完成社會(huì)公共服務(wù)，PPP需要社會(huì)資本方長期投入，其履行期長達(dá)數(shù)十年，而且合同履行中，政府方既要履行合同義務(wù)，又要履行行政監(jiān)管的職責(zé)，其身份具有雙重性。
筆者認(rèn)為，PPP合同以及爭議的性質(zhì)比較復(fù)雜，所以，應(yīng)采用兩分理論：一方面，政府部門將基礎(chǔ)設(shè)施和公用設(shè)施交給社會(huì)主體來建設(shè)和運(yùn)營，存在行政審批、許可的關(guān)系，由此產(chǎn)生的爭議屬于行政爭議。這種行政爭議，不僅僅存在于決定階段或合同訂立階段，也存在于合同履行階段，包括政府部門行使行政監(jiān)督的權(quán)利，或行使行政優(yōu)益權(quán)，決定取消合同，也是行政爭議的范疇。另一方面，協(xié)議的主體部分，多是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即民事關(guān)系，因協(xié)議的履行、違約、解除等產(chǎn)生的爭議，如果和政府一方的行政權(quán)力無關(guān)，則應(yīng)屬民商事爭議。[11] 更簡單地表達(dá)是，PPP合同（包含特許經(jīng)營合同）本身具有兩面性，其主體內(nèi)容是民商事法律關(guān)系，由其產(chǎn)生的糾紛大多數(shù)是民商事糾紛；但PPP合同也可能有部分內(nèi)容涉及政府的行政管理職能，如因政府的行政管理職能或具體行政行為發(fā)生爭議，則屬于行政爭議。
在本文列舉的案例中，中環(huán)公司訴赤湖鎮(zhèn)政府一案，三審法院皆認(rèn)定允許政府“為了公共安全和健康的緊急情況而采取措施”的協(xié)議第26.3條具有行政協(xié)議的性質(zhì)，赤湖鎮(zhèn)政府的接管行為不僅符合該條約定，更是履行政府的環(huán)境保護(hù)方面的行政管理職責(zé)，是行政行為，因此，對(duì)這一爭議，不能定性為民商事爭議，而應(yīng)定性為行政爭議，通過行政訴訟的方式去解決。
除了赤湖鎮(zhèn)案例，本文其他案例皆為一方當(dāng)事人違約，而另一方當(dāng)事人主張對(duì)方以賠償、回購等形式承擔(dān)責(zé)任的案件，與政府一方的行政職能無關(guān)，是平等主體當(dāng)事人之間的爭議，是民事爭議。而民事爭議，具有可仲裁性[12]。
五、兩分理論的應(yīng)用
在筆者作為仲裁員處理的一起PPP爭議仲裁案件中，政府部門另起爐灶，通過另行招標(biāo)，在當(dāng)?shù)卦O(shè)立新的自來水公司，而終止了原來通過招商引資引進(jìn)并且已經(jīng)運(yùn)行將近10年的供水項(xiàng)目公司（協(xié)議期為30年）的特許經(jīng)營。政府終止原特許經(jīng)營合同，并無任何合法的理由，也不是行使任何行政權(quán)力，或主張任何行政優(yōu)益權(quán)，而是明顯的嚴(yán)重違約行為[13]。在這種情況下，雖然政府一方主張?jiān)摪笐?yīng)為行政爭議，仲裁條款應(yīng)無效，但是仲裁庭駁回了其請求，繼續(xù)審理此案，依法確認(rèn)合同解除，并裁決政府向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，按照合同約定賠償對(duì)方的損失。
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作者武進(jìn)鋒為北京浩天（上海）律師事務(wù)所合伙人，兼任中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)、上海國際仲裁中心、深圳國際仲裁院，以及上海、天津、重慶、杭州、南京、武漢、沈陽、西安、廈門、常州、南通等14家仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員。 ↑
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民事訴訟由于地域管轄的原因，仍舊不能完全擺脫地方保護(hù)主義的問題；而仲裁則可以通過選擇外地中立的仲裁機(jī)構(gòu)，獲得較為公平的審理和裁判。 ↑
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實(shí)際上，本文中的案例2，就是某地政府依據(jù)協(xié)議向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)提起仲裁，而社會(huì)投資方以行政協(xié)議、行政爭議為由要求法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效的。 ↑
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《行政訴訟法》在2017年修訂時(shí)，只增加了第25條第4款，即關(guān)于檢察機(jī)關(guān)公益訴訟的內(nèi)容，因此第12條第1款第12項(xiàng)關(guān)于行政協(xié)議的規(guī)定仍是現(xiàn)行規(guī)定。 ↑
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這一定義，最早見于2015年頒布的《行政訴訟法司法解釋》第11條，該條內(nèi)容在該司法解釋于2018年修訂頒布時(shí)已被刪除，但是該條的實(shí)質(zhì)精神被《行政協(xié)議司法解釋》所繼承并且進(jìn)一步拓展了行政協(xié)議的范圍。但是，筆者認(rèn)為，這一定義的內(nèi)容過于寬泛，無法嚴(yán)格依據(jù)這一定義來認(rèn)定行政協(xié)議，比如，PPP協(xié)議往往具有多面性，不能因其有行政許可的一面，就否定其也具有民事合同的一面。實(shí)際上，人民法院審理行政協(xié)議，除了依據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》外，并無完備的行政協(xié)議的法律法規(guī)，因此也不得不參照民事法規(guī)。《行政協(xié)議司法解釋》第27條第2款就規(guī)定，“人民法院審理行政協(xié)議案件，可以參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定。” ↑
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這一條款是PPP協(xié)議可仲裁性問題的由來。 ↑
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即：特許經(jīng)營協(xié)議和其他PPP協(xié)議一樣，只有符合《行政協(xié)議司法解釋》第1條規(guī)定的，才被認(rèn)定為行政協(xié)議。 ↑
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協(xié)議第26.3條約定：“甲方不得采取任何違反法律法規(guī)和本協(xié)議約定以外的行動(dòng)影響乙方及項(xiàng)目公司對(duì)本項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營管理。如果出現(xiàn)這種影響，甲方同意補(bǔ)償甲方的影響而造成的任何直接損失，但為了公共安全和健康的緊急情況而采取措施除外。” ↑
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因此，某些學(xué)者認(rèn)為，按照行政協(xié)議司法解釋，“如果某一PPP項(xiàng)目涉及特許經(jīng)營，那么，為實(shí)施該項(xiàng)目所簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)直接認(rèn)定為行政協(xié)議。”這一觀點(diǎn)顯然不符合司法實(shí)踐。見車丕照:《PPP協(xié)議中仲裁條款的效力問題》，《商事仲裁與調(diào)解》2020年第1期。 ↑
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嚴(yán)益州 ：《德國行政法上的雙階理論》，《環(huán)球法律評(píng)論》2015年第1期。 ↑
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所以，筆者并不是將PPP交易分為兩個(gè)階段，而是將PPP交易中的法律關(guān)系分為兩個(gè)方面，所以不是二階理論，而是兩分理論。即：PPP交易的主體部分是民商事交易，與PPP交易有關(guān)的爭議大多數(shù)是民商事爭議；但是PPP交易的一方，即政府，在交易中有雙重身份，既是民事主體，也是行政管理方，當(dāng)其以行政主體的身份行使行政權(quán)力的時(shí)候，雙方之間的關(guān)系，就不再是民事關(guān)系，而是行政管理關(guān)系，或行政協(xié)議關(guān)系，應(yīng)以行政訴訟來解決相關(guān)糾紛。赤湖鎮(zhèn)政府案，較好地說明了這一點(diǎn)。 ↑
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參見《仲裁法》第2條、第3條。中國是民商合一的國家，凡是財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的民事糾紛，均可以提交仲裁；與身份相關(guān)的民事糾紛，以及行政爭議，不能提交仲裁；另外，勞動(dòng)人事爭議和土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛，有專門的仲裁程序，不受《仲裁法》的約束。 ↑
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從這個(gè)案件來看，二階理論顯然不適用，雖然政府部門解除了合同，但是其沒有合法的理由，更不是行使行政管理職能，所以，對(duì)于合同解除，不能簡單地認(rèn)定其屬于第一階段而認(rèn)定為行政爭議，而應(yīng)實(shí)事求是，根據(jù)爭議是否涉及政府的行政管理職能或具體行政行為來確定。 ↑
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